国际习惯法理论问题研究

摘要

国际习惯法是国际法最重要的渊源之一，但在当代国际法理论体系中，国际习惯法一直处于比较尴尬的地位，理论争议也非常之多。为了能够把握国际习惯法的本质特征，本文从法哲学、国际社会和分析实证的角度对国际习惯法理论和实践进行了多维的考察，以期构筑一个比较全面、客观的国际习惯法理论体系。 全文分为前言、正文和结语三部分。正文共有五章： 第一章导论主要考察一些与国际习惯法相关的基本概念性问题，包括：第一，国际习惯法概念的形成问题。主要从国内习惯法理论的影响和国际法理论自我演变两个角度做了分析；第二，国际习惯法的定义问题。目的是给出关于国际习惯法的一般描述，并对国际习惯法与国际习惯两个概念进行必要的界分；第三，国际习惯法从传统到现代的简单发展过程问题。意在获得对国际习惯法宏观发展史的整体的清晰认识；第四，国际习惯法在当代国际社会中的功能与定位问题。主旨在于指出当代国际法理论和实践忽视了国际习惯法之重要性这一点，以表明开展本文研究的必要性。 第二章从法哲学角度考察了正义与国际习惯法的关系。这是着眼于对国际习惯法进行系统研究的首要工作，即揭示正义之法哲学和国际习惯法不可分割的内在联系，以及正义对于国际习惯法的指导作用。本章首先考察了对国际习惯法进行法哲学考察之必要性问题；之后，集中讨论了正义价值的内涵问题，澄清了“正义理念”概念的独立地位，并指出了作为法哲学思想的正义理念能够适用于国家层面；最后，在前述讨论的基础上，阐述了国际正义对国际习惯法的构成作用，即国际正义能提供国际习惯法是否为“良法”的评价工具和标准，并能促进国际习惯法的发展。 第三章从国际社会的角度考察国际习惯法的形成和效力问题，试图给出一个国际习惯法形成和效力问题的社会解释。为此，本章首先介绍了法的社会学研究进路，并对国际社会的本质特征做出了考察，同时剖析了国际社会对国际习惯法的构成性关系。在此基础上，本章对国际习惯法在国际社会中如何形成问题进行了微观探析，目的在于揭开长期以来笼罩在国际习惯法形成问题上的“神秘面纱”。最后，本章还从国际社会的角度，对国际习惯法另一最具争议的基础理论问题，即效力问题进行了社会考察。这与当代众多国际法学者在传统法学研究范围内给出的解释显有不同。 第四章则从实证的角度探讨了国际习惯法规范的构成问题。本章首先对国际习惯法规范构成的现有理论做了一个总体述评，包括对“两要素理论”、“变革理论”和“重构理论”，都进行了比较详细的论述和评论。之后，本章展开了对国际习惯法规范构成两个最基本要素，即实践和国家意识的分析。在此基础上，本章最后从实证的角度具体阐析了国际习惯规范的形成过程和机制。 第五章继续遵从分析实证研究进路，对国际习惯法规范的分类、确定和演变进行了考察。本章首先讨论了国际习惯法规范的分类问题，即基于效力差异做出了全球性、普遍性和特殊性三类国际习惯法规范的划分，并进一步考察了全球性规范与“强行法”、普遍性规范与“对所有国家普遍义务”规范之间的关系，澄清了长期以来对国际习惯法规范效力问题的模糊认识；之后，重点分析了在司法实践中国际法院如何确定和适用国际习惯法规范的问题；最后，本章对国际习惯法规范的演变和终止问题进行了探讨，并集中讨论了国际习惯法演变中“实践的自我偏离”与“强化拘束力”之矛盾这一核心问题，试图给出一个关于国际习惯法规范自我演变的合理解释。 结语部分是关于国际习惯法未来的简单描述。诚然，要最终准确预测国际习惯法的未来是非常困难的，但笔者还是相信，只要给予国际习惯法理论和实践以足够的重视，国际习惯法必将能够充分发挥它作为正义之国际法规范的应有作用。

目录

文摘

英文文摘

前言

第一章导论

第一节国际习惯法概念的形成

一、国内习惯法理论影响之考察

二、国际法上的自我演变和国际习惯法概念的最终形成

三、小结

第二节国际习惯法的定义

一、“国际习惯法”与“国际习惯”之联系与区别

二、如何定义“国际习惯法”

三、小结

第三节国际习惯法从传统到现代的发展

一、国际习惯法的传统与现代的划分

二、当代国际习惯法理论和实践发展

三、小结

第四节当代国际社会中国际习惯法的功能与定位

一、理论上的分析

二、司法实践的考量

三、小结

第二章正义与国际习惯法

第一节国际习惯法的哲学考察进路

一、一种法哲学层面抽象考察的必要性

二、国际习惯法需要一种什么样的法哲学思想

三、小结

第二节正义与国际正义

一、关于正义的一般看法

二、正义理念中主导价值选择的争论

三、正义理念推之到国家层面的可行性

四、小结——正视国际正义

第三节国际正义与国际习惯法

一、国际习惯法价值关注的回归

二、国际正义对国际习惯法的作用

三、小结

第三章国际社会与国际习惯法

第一节概述

一、一种社会的分析方法

二、理解国际社会必要性和理论争议

三、国际社会的本质特征考察

四、国际社会对国际习惯法的构成关系

五、小结

第二节国际习惯法形成的社会分析

一、国际规则产生的社会分析

二、从全球国际体系向国际社会演变过程中的规则嬗变

三、国际习惯法体系的形成

四、小结

第三节国际习惯法的效力问题考察

一、国际习惯法的效力来源

二、国际习惯法作为渊源在国际法中的效力层次问题

三、小结

第四章国际习惯法规范的构成

第一节当代主要国际习惯法规范构成理论述评

一、主流理论——物质和心理两要素说

二、变革理论——单要素说

三、重构理论

四、小结

第二节国际习惯法规范构成要素分析

一、形成通例的实践之考察

二、构成法律确念的国家意识之考察

三、小结

第三节国际习惯法规范构成机制分析

一、客观要件——通例的形成

二、主观要件——法律确念的满足

三、国际习惯法规范构成的判断

四、小结

第五章国际习惯法规范的分类、确定和演变

第一节国际习惯法规范的分类问题

一、国际习惯法规范的分类问题概述

二、国际习惯法中的“强行法”规范

三、国际习惯法中“对所有国家普遍义务”规范

四、小结

第二节国际习惯法规范的确定和适用

一、概述

二、与国际习惯法规范适用有关的主要案例

三、国际法院对于国际习惯规则的确定和适用分析

四、小结

第三节国际习惯法规范的演变和终止

一、概述

二、实践的偏离和新规则的形成

三、小结

结 语——国际习惯法的未来

附 录

参考文献

后 记