论刑罚功能的价值冲突与立法选择

摘要

刑罚的功能，是指刑罚的创制、适用和执行对社会可能产生的积极效应。二战前，国外刑罚理论通常将刑罚功能分为报应主义的刑罚功能理论和功利主义的刑罚功能理论。二战以后，传统的报应功能和预防功能二分天下的局面被打破，刑法学家开始从犯罪人、社会与被害人的角度考察刑罚的功能。我国刑法学理；；；?/.p.论对刑罚功能的分类方法主要包括“二分法”、“三分法”、“六分法”、“七分法”、“八分法”等。目前刑罚功能相关理论存在的缺陷有：对刑罚功能的划分标准不同；对刑罚功能划分的层次不同；没有揭示刑罚功能的本质。刑法功能的主体应当是一国的全体公民--包括一般人、犯罪人和受害人在内的、不可分割的全体公民。在当代，刑罚功能的本质是：刑罚能够满足保护包括犯罪人在内的全体公民人权的需求。国家通过立法、司法行为，选择有利于维护社会秩序和保护人权的刑罚的作用作为刑罚的功能，并通过损害犯罪人的基本权利的方式实现这些功能。刑罚保护的基本价值，是那些能够满足每个社会成员基本需求的价值，以权利的形式表现在国家法律制度下，即是人权。
　　 现代国家的基本职责在于保护公民的人权。在现代社会，国家为了保障人权，应当致力于繁荣社会经济，完善国民权利保障机制，及时阻止和惩罚危害人权的犯罪。刑法及刑罚能够有效保护国民的人权，但它们同时使自由的范围变得狭小，并侵犯了犯罪者的重大利益。在实现刑罚功能的过程中，总是伴随着激烈的价值冲突，刑罚保护全体公民人权的同时，必然以牺牲其中一部分人权为代价。具体来说，刑罚的惩罚和剥夺功能直接损害基本人权；刑罚的改造和感化功能保护的人权与牺牲的人权不成比例；刑罚的威慑和教育功能限制基本人权；刑罚的补偿和安抚功能，仅仅是通过损害犯罪人的基本人权达到对受害人报复感情的绥靖状态。
　　 国家的刑罚价值观，是指国家在面对刑罚功能蕴含的价值冲突时的态度。不同性质和类型的国家在对待刑罚功能的价值冲突时，往往表现出不同的价值观。典型的刑罚价值观包括重刑主义、轻刑主义、刑罚谦抑性思想。一般来讲，如果把刑罚视为国家管理的主要手段，就会采取重刑主义；如果将刑罚作为社会治理的辅助手段，就会采取轻刑主义。重刑主义和轻刑主义都是没有充分平衡刑罚功能的基本价值冲突的结果。其中，重刑主义侧重于保护公民的基本权益(或代表公民基本权益的国家秩序)，忽视对犯罪人基本权益的保护。反之，则是轻刑主义的刑罚价值观。刑罚谦抑性理论存在以下缺陷：对于哪些事项需要刑事立法，刑罚谦抑性理论难以提供具体标准；对于有必要刑事立法的事项，刑罚谦抑性理论不能提供完整的适用刑罚的限度标准。上述刑罚价值观难以平衡刑罚功能的价值冲突，刑罚的功能仍然建立在过度损害犯罪人人权或者忽视保护全体公民人权的基础之上。
　　 为了保证刑罚的必要性和合理性，平衡刑罚功能的价值冲突，国家在制定和裁量刑罚时应当遵循“不得已原则”。刑罚的不得已原则认为，刑罚是国家在两种都应该保护的权利之间迫不得已所做的选择，国家只有在不得已的情况下才能发动刑罚权。国家进行刑事立法应当具备以下条件：第一，其他法律不能有效调整。第二，如果不用刑罚调整，相应的法律制度就会崩溃。其内涵包括以下两个方面：(1)一种侵犯公民合法权益的行为，已经不可能用现有的法律手段进行调整；如果用现有的法律手段调整，会在实际上起到鼓(奖)励该种违法行为的作用；(2)如果不用刑法调整，原有的保护公民基本权利的法律制度的运行就会受到根本的威胁。在实践方面，还应当具备两个标准：(1)社会成员普遍认为某种行为对权利构成威胁；(2)绝大多数公民认为不用刑罚，就不能够有效预防或抑止该行为。刑罚“不得已原则”具有以下两方面意义：第一，刑罚“不得已原则”为国家发动刑罚权提供理论和实践标准，为合理适用刑罚提供依据。第二，刑罚“不得已原则”能够有效缓解刑罚在实现其功能过程中的价值冲突。
　　 针对刑罚功能的价值冲突及平衡方法，提出以下立法建议(一)刑罚“不得已”原则作为刑事立法的首要原则；(二)刑罚的设置以能够有效控制犯罪行为为限，禁止不均衡的刑罚、禁止酷刑和残虐的刑罚；(三)立法保障个别威慑，完善量刑制度，保障量刑个别化以及设置合理的、宽泛的刑罚幅度；(四)完善减刑、假释制度。