论董事忠实义务在破产法上的扩展——从英美破产立法例观董事忠实义务的走向

摘要

早期破产制度的发展主线围绕着债权保障主题，并以此作为制度的发展基础，破产立法的目标和政策都依从或者服务于债权保障这一目标。甚至挽救企业以避免其陷入破产清算也是建立在挽救企业这一行为本身是对债权人更为有利的情形基础之上的。公司本质理论的发展，关注stakeholder的理论和社会舆论开始要求破产法在破产分配中考虑其他利害关系人的利益，使得债权人优位的理念得到淡化。各国的破产立法制度构造也相应地发生了较大变化。这些问题在不同程度上被反映到了由不同价值观念指导下的不同的破产法理论之中。上世纪八十年代开始，对企业破产法立法目标形成了两种截然不同的观点，一种认为破产法的正当目的可以归结为债权人利益的最大化。将债权人利益得到满足的程度作为判断破产程序正当与否的标准。另一种观点从企业是利益相关主体的集合体出发，认为破产法应有多元化的目标。因为破产制度的目的在于分担损失，凡是承受企业破产消极影响的所有利害关系主体的利益均应在破产制度设计的考虑之中。现在破产案件的复杂程度也超出了立法者的预料，不再是董事单方面的欺诈性交易或是不正当行为，而是公司破产时多方利益的冲突和激化。又因董事忠实义务在破产法中的扩展范围将取决于破产法的立法目标。所以根据此理论，董事在破产法上的忠实义务可以从债权人优位发展到更为广阔的地带。 第一部分，笔者从公司的本质出发，通过五种公司本质的学说探讨了董事义务和公司本质的关联，分析了董事在运作公司时需要面对的包括股东，债权人，雇员等多方利益冲突。公司破产之时，除了债权人和企业所有者外，雇员，供应商，顾客和消费者以及政府都有可能在不同程度上遭受到消极的影响，虽然他们的利益很难体现为可折算的现金价值，但这种利益的损失是真实和客观存在的。破产程序的功能就在于将所有可能受到破产影响的利益完整地予以考虑，并采取必要的措施使其能够慢地或者更容易地承受企业倒闭的后果，或达成一个挽救甚至支持企业复苏的计划。 第二部分笔者简要介绍了董事义务的概念和内容，通过分析公司资不抵债时董事忠实义务的指向对象，推导出董事忠实义务在公司正常运营时偏向股东，而在公司财政困难处于破产边缘时其重心将转移到债权人一方。笔者以为从理论角度设置公司濒临破产或破产时的董事忠实义务可按社会所期望的指向公司价值的最大化，将重心偏向债权人利益。 第三部分笔者通过比较英美两国董事忠实义务的发展以及现阶段案例判决上的趋势得出董事忠实义务在经历了早期对债权人利益的偏爱后回归了公司的整体利益。首先，英国立法体例以1986的破产成文法第213，214为中心，认定董事在破产边缘的敏感期间进行的欺诈性交易和不正当行为违背了指向债权人的忠实义务，须承担相应的刑事和民事责任。但欺诈性交易证明的严格条件不易满足，实践中债权人提起类似诉讼的成功率偏低。其次，美国立法体例以案例法为主，虽没有界定欺诈性交易和不正当行为的范围只将类似行为笼统的解释为“违反忠实义务”，但却有助于解决封闭性公司和关联企业的内部操作损害债权人的问题。最后，笔者以美国案例N．V．v．Pathe Communications Crop．为出发点，探讨了破产法上董事忠实义务对公司整体利益回归的新趋势。 第四部分，笔者从中国006年《司法》和《破产法》条文着手，对中国公司法和破产法上规定的实际效果作了一番检讨，无论从这些规定可能发挥的警戒作用还是其应当发挥的惩罚作用，还是出于董事对这种责任遵从的内在动因还是外力约束都不需要通过关于民事处罚和刑事处罚的实际案例的统计，足可以判定这些规定的流于形式。确立董事对企业破产的个人责任，扩展董事忠实义务的范围已经对现代社会企业经营中的许多传统理念带来了冲击，必然会引起社会的广泛关注。破产法上对董事忠实义务的拓展，预示着董事作为整个社会投资事业的管理者的义务和责任正在加重，我国应尽早建立起完备的董事忠实义务以及对应的个人责任制度框架。 但考虑到我国的市场经济的发展并未达到欧美一般的成熟度，职业管理人队伍也是参差不齐；除了强调人力资本、信用资本同样作为企业的构成要素因而主张董事对社会尤其是债权人利益承担的忠实义务之外，理论界尚未寻找到足以与保护债权人利益的法则相抗衡的理论。所以笔者以为中国可参考英国破产立法，在破产法中扩大董事忠实义务的范围使其在兼顾公司利益的基础上偏向债权人。

目录

文摘

英文文摘

引言

第一部分 董事义务的基本含义

一、公司本质理论与董事义务

（一）古典经济学理论(Mecoclassical theory)

（二）代理人理论(Principal-agent theory)

（三）交易成本理论(Transaction cost theory)

（四）合同束理论(A nexus of contracts theory)

（五）产权理论(Property rights approach)

二、董事义务的概念和它指向对象的分析

（一）董事义务的概念

（二）董事义务指向对象的分析

第二部分 董事忠实义务的扩展

一、股东和债权人的利益冲突

（一）能够承担的经营风险程度不同

（二）为减小损失而展开的掠夺性竞赛

（三）对公司的命运抉择持不同看法

（四）对待新投资的态度不同

二、董事忠实义务重心的转移

第三部分 英、美两国董事忠实义务的发展

一、董事忠实义务在英国破产法上的发展

（一）判例法上的承认

（二）成文法上的确定

（三）1986年破产法条文分析

二、美国案例法上董事忠实义务的发展

（一）通过案例建立起来的义务规则

（二）运用于封闭性公司和关联企业

（三）近期忠实义务在破产法上的走向

三、英美董事忠实义务走向评述

第四部份 中国破产法上董事忠实义务的扩展

一、立法例及其评价

（一）《公司法》条文分析及评价

（二）《破产法》条文分析及评价

二、忠实义务在中国立法例上的扩张及其责任设置

（一）在中国立法例上的扩张

（二）董事个人责任方式的设置和建议

参考文献