商业混同行为研究——兼论我国《反不正当竞争法》第五条的修改

摘要

商业混同行为是一种传统的、危害性极大的不正当竞争行为,不法行为人通过假冒、仿冒等手段混淆视听、巧取豪夺、非法盗用他人智力成果,属于典型的欺骗行为。该行为不仅侵害了诚实经营者的合法权益,同时也削弱了社会公众对市场经济赖以生存的公平、正当竞争机制的信仰。我国于1993年颁布的《反不正当竞争法》在其第二章对不正当竞争行为的列举规定中,商业混同行为居于首位。由于任何立法都存在着与生俱来的不周延性和滞后性,再加上商业混同行为本身的复杂性,导致司法实践中对它的认定也因此而存在较多问题。这于市场秩序的维护、竞争者权利的保护及消费者权益的维护都十分不利。由此,本文试图就商业混同行为的认定、我国立法的不足及其完善途径等问题做一探讨,以期对司法实践和未来《反不正当竞争法》的修改有所帮助。本研究分为六个部分：
　　第一部分：关于商业混同行为的界定及其表现形态的讨论。在介绍并分析现行关于商业混同行为的较有代表性的定义的基础上，提出了本文的观点,即认为所谓商业混同行为,是指经营者在市场交易中采用与他人相同或者近似的商业标识的手段,产生与他人特定商品、服务或营业活动相混淆的行为。并将商业混同行为的形态归纳为导致商业来源混淆和导致关联关系混淆两大类。
　　第二部分：分析了商业混同行为的五项构成要件:首先,主体要件为经营者,并且作为商业混同行为主体的经营者之间应不以相互间存在竞争关系为必要。其次,客体要件为商业标识,其范围大致包括三个方面:一是标示经营者本身的标识,如姓名、商号、企业名称、域名等;二是商品的标识,如商品商标、商品包装、外观等;三是经营者提供的服务的标识,如服务商标、服务场所的装潢、服务人员的服装等。再次,行为要件为将他人的商业标识作了相同或者近似的使用,笔者认为:第一,判断是否作了相同或者近似使用的主体一般是指“相关公众”;第二,判断是否“相同”不应要求“依样画葫芦”;第三,判断是否“近似”应将被控侵权的商业标识与要求保护的商业标识从文字的字形结构、读音、含义或者图形的构图、颜色等组成要素进行比较,若两者间没有显著差异,就构成近似。复次,程度要件为已经产生或足以产生混淆,对商业混同行为所导致的混淆并不必要求已经现实地使人产生了混淆(即实际混淆),而只要存在着极易产生混淆的可能性(即潜在混淆)就足以认定混淆的成立。最后,后果要件为危害或足以危害社会竞争秩序,以便将商业混同行为与一般的民事侵权行为加以区别。
　　第三部分：介绍了禁止商业混同行为的国外立法和国际组织的相关规定。具体介绍了德国、日本、美国、英国等国家以及《保护工业产权巴黎公约》和《反不正当竞争保护的示范规定》对商业混同行为的相关规定。并总结上述相关规定的共性为三个方面:一是对商业标识的范围界定得较为宽泛,除列举典型标识外,一般都附有兜底条款,以涵盖所不能列举之现实或将来存在之形态;二是对商业混同行为的后续行为或相关行为也做出了规定,如对贩卖、运输商业标识表征之商品行为的禁止规定;三是对混淆的界定较为合理,即一般都采用的是“广义混淆行为”的认定标准,同时又都明确禁止了“实际混淆”和“潜在混淆”这两类混淆形态。
　　第四部分：总结了我国商业混同行为法律规制的现状及其不足。首先介绍了我国现行《反不正当竞争法》第五条规定的三种商业混同行为:即假冒他人注册商标的行为;假冒、仿冒知名商品特有的名称、包装和装潢的行为;擅自使用他人的企业名称或者姓名的行为。在此基础上，分析了该条规定的五项不足:第一,《反不正当竞争法》采取的是列举式立法例,缺乏概括性和弹性;第二,仿冒、假冒行为的客体范围显窄,存在遗漏;第三,缺乏解决商业标识权利冲突的法律规范;第四,“狭义混淆主义”的立法例不利于对权利人利益的全面保护;第五,实际混淆的要求提高了法律提供保护的门槛。
　　第五部分：论述了未受我国法律规制的新型商业混同行为。具体论述了三类在我国比较典型的新型商业混同行为,即不当模仿行为、反向假冒行为以及商标与企业名称的混同行为。
　　第六部分提出了完善我国商业混同行为法律规制的几点建议:一是采取概括加列举的立法例界定商业混同行为;二是扩充受保护的商业标识的范围;三是明确商业标识权利冲突的解决规则;四是变“狭义混淆行为”为“广义混淆行为”;五是并行规制“实际混淆”与“潜在混淆”两种混淆形态;六是补充规制部分典型的新型商业混同行为。
　　第六部分：综合全文的探讨。建议将我国《反不正当竞争法》第五条修改为:“经营者不得采用与他人相同或者近似的商业标识的手段,产生或足以产生与他人特定商品、服务或营业活动相混淆的不正当竞争行为。具体包括：假冒他人的商标或擅自更换他人商品上的商标后将该商品投入市场流通；擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢或其他商业标识,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢或其他商业标识,造成和他人的知名商品相混淆；擅自使用他人的企业名称、姓名,引人误认为是他人商品或服务,或擅自将他人的商标作为企业名称中的字号登记使用,引起混淆；盲从模仿他人的商品、服务、广告的显著特征,造成和他人商品或服务相混淆；其他与他人商品、服务或者营业活动造成混淆的行为。”

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引 言

一、商业混同行为的界定及其表现形态

（一）学界对商业混同行为的界定诸说

（二）本文对商业混同行为的界定

（三）商业混同行为的表现形态

二、商业混同行为的构成要件

三、禁止商业混同行为的国外立法和国际组织的相关规定

（一）国外立法概况

（二）国际组织的相关规定

四、我国商业混同行为法律规制的现状及其不足

（一）我国关于商业混同行为的立法

（二）我国商业混同行为法律规制的不足

五、未受我国法律规制的新型商业混同行为

(一)不当模仿行为

(二)反向假冒行为

(三)商标与企业名称混同行为

六、完善我国商业混同行为法律规制的建议

（一）采取概括加列举的立法例界定商业混同行为

（二）扩充受保护的商业标识的范围

（三）明确商业标识权利冲突的解决规则

（四）变“狭义混淆行为”为“广义混淆行为”

（五）并行规制“实际混淆”与“潜在混淆”两种混淆形态

（六）补充规制部分典型的新型商业混同行为

结 论

参考文献