作品相似侵权判定研究

摘要

著作权作为“技术之子”，伴随着印刷技术的发展而产生。随着新技术的出现，复制和传播手段的增多，初始的出版权早已被扩展到以复制权为核心的权利群。这个权利群所含权利分为三类：复制类权利、演绎类权利和传播类权利。演绎类权利虽然不同于复制类权利，但仍同复制有密切关系。复制作为侵害著作权的基础行为，表现为两种：完全复制和近似复制。完全复制是一模一样的复制，近似复制是有差异的复制。著作权扩张的过程中，个人利益与社会公共利益的平衡始终是著作权制度构建的一个立足点。对他人作品合理借鉴并没有损害著作权主体的个人利益，但超过合理借鉴范畴的复制就可能侵害他人著作权。近似复制行为使得作品呈现相似特征，在此情况下如何判定侵权行为是否存在是确定当事人侵权责任的关键。为了保证作者获得激励的同时，社会公众也能取得合理接触和使用作品的机会,明确借鉴和复制的界限显得十分必要。为此，本文对作品相似侵权判定进行全方位论证，意图构建一个合理的判定方式。全文除引言和结语外分为五章。
　　第一章是作品相似侵权判定问题的历史演变，分为作品相似侵权问题的产生和作品相似侵权判定思路的演变两部分。这里的“作品相似侵权”是本文首创的一种提法。为了明确“作品相似侵权”的涵义，本章首先就作品相似侵权问题的产生展开论述。在界定核心词汇“复制”之后，重点阐述了复制与作品相似侵权的关系。复制外延的扩大导致著作权保护的中心从反盗版转移至反抄袭。《元照法律词典》认为抄袭是指复制或窃取他人的文字或思想以为己作。著作权法中的抄袭只限于复制或窃取他人的表达为己用。窃取他人表达的行为多是添加了抄袭者自己独创性劳动的复制，它使得作品之间呈现相似情形,不过这种相似只有达到一定程度才会侵犯著作权人的权利。所以作品相似侵权是由包含了复制的抄袭引起的。本章第二部分详细分析了作品相似侵权判定思路的变化和影响因素。作品相似侵权判定思路的变化主要受内部和外部两个因素影响。内部因素来自法官自身，外部因素则与当时的社会经济、哲学理论、文化等有关。经过长期摸索，在著作权制度相对成熟的今天，普通法系国家已经形成了一个相对固定的判定思路。作品相似侵权判定思路变化，从初始到现在主要体现在三个方面：侵权判定对象从“绝对的字面表达”到“相对的字面表达”；相似侵权判断标准从“明显的相似”（striking similarity）到“实质性相似”(substantial similarity)；相似侵权判断主体从“法官”到“普通观察者”(ordinary observer)。
　　第二章对作品受著作权法保护的两个要件——“思想的表达”和“独创性”进行论述。要对作品相似侵权进行判定，先要确定侵权对象——作品的存在。不受著作权法保护的作品无所谓侵权，也不需要进行比对。因此，本章首先对表达形式的确定方法——思想/表达二分法展开研究，分别从思想/表达二分法的合理性、局限性和遭遇的新问题进行论述。思想与表达的区分使得作品中受保护的部分和不受保护的部分得以区别，为他人自由使用在先存在的知识提供了安全阀。正是如此，思想/表达二分法具有天然合理性。但随着新技术的发展，受保护作品类型不断增多，作品中思想与表达区分界线越来越模糊。诸如电视节目模式等新媒体形式的出现又对思想/表达二分法提出新的挑战。思想/表达二分法的局限性导致个案中只能依赖法官的个人诠释来区分思想与表达。为了防止法官个人主观性过强，本文建议借鉴美国法院的做法，遵循两个指导原则：一是坚持私人利益和公共利益的平衡；二是在作品相似的情况下，尽可能认定为是受保护的表达。同时在思想与表达确实难以区分的情况下，优先适用独创性等规则来判断。其次，本章对作品的保护条件——独创性进行了深入讨论。在对独创性概念在普通法系和大陆法系间所存差异进行分析后，本章将重点放在独创性的法律要件和独创性判断两方面。独创性的法律要件包括独立完成和创作性。独立完成区别于抄袭行为。创作性则是区分创作劳动和非创作劳动的标准。在判断作品是否存在独创性时，本文提出两条判断路径：一是从完成作品的劳动性质来判断。智力创作劳动下完成的作品具有独创性。智力机械劳动和智力技艺劳动完成的劳动产品都不具有独创性。二是根据不同类型作品，对独创性要求区别对待。无论是否具有艺术价值，虚构作品地完成就包含了作者的创作劳动。而对现实情况和事实进行描述的作品，则必须具有最低限度的创作性，使得作品与客观事实存在一定差距，才符合独创性条件。
　　第三章围绕作品相似侵权之判断标准——“实质性相似”展开讨论。该章是本文核心内容。首先，本文对实质性相似的关联概念做了讨论。在实质性相似概念的发祥地美国，作品相似侵权判定中会使用两个与相似有关的概念：初步相似（probative similarity）和显著性相似（striking similarity）。它们同实质性相似有关但用于不同的地方。美国法院将作品相似侵权判定过程分成两个阶段：第一个阶段证明抄袭行为（copying）的存在。第二个阶段判断被告是否不当挪用了原告的作品。初步相似概念和显著性相似概念都出现在第一阶段，而实质性相似则作为不当挪用的判断标准出现在第二阶段。具体来讲，证明抄袭行为的存在有两种方式：被告自己承认抄袭或被告不承认抄袭采取推定存在的方式。推定抄袭行为存在须同时满足两个条件：作品相似和被告接触过原告的作品。此时，初步相似概念被特指推定抄袭行为存在时的作品相似。而被告接触过原告作品须由原告举证证明。在作品已经发表的情况下，一般直接推定公众接触过原告作品，原告无需证明。但在作品未发表的情况下，原告举证证明被告接触过自己的作品比较困难，此时显著性相似概念被引入，即只要作品之间存在显著性相似则推定被告接触过原告作品。我国没有明确引入“初步相似”和“显著性相似”概念，但司法实践对这两个概念均有涉猎。其次，本文对实质性相似的语源、本质、判断主体和判定方法等几方面予以论述。从语源来看，实质性相似作为作品相似侵权判断标准，并未直接出现在著作权法中。它是一个由美国法官在长期的实践经验中创造的概念，主要用于判断被告是否非法侵占了原告作品。我国司法实践也已引入这一术语。但实质性相似本身是一个让人难以捉摸的概念。本文对实质性相似的法律内涵进行了界定，提出实质性相似是指被告作品与原告作品中的独创性表达相同或相似，并进一步指出判断实质性相似的关键是要确认作品的“实质性部分”。这里的“实质性部分”是相对原告作品而言的，它是指原告作品中独创性的内容。实质性相似主要是从相似部分在原告作品中的“品质”和“数量”两方面来考量。如果相似部分在原告作品中越有价值，那么数量的影响就越小；反之，数量影响就越大。但无论如何，相似数量都不能过于低微。为使得实质性相似检测更符合事实，本章对实质性相似检验的主体标准和检测方法进行逐一分析。对实质性相似检验主体标准，本文从“普通观察者”、“目标受众”和“更具辨别力”的观察者的概念入手，区分了三者的不同。“普通观察者”比“目标受众”所指范围要广，针对的是不特定人。“目标受众”仅是“普通观察者”中一个特殊群体，他们具备相关专业知识，主要检测计算机软件等专业性较强的作品。而将作品中不受著作权保护的公有领域部分从作品中分离出来须以“更具辨别力”的观察者为检测主体。对检测方法，论文主要介绍“内/外部检测法”和“三步检验法”方法。经过比较，本文认为这两种检验方法并没有实际区别，只是“内/外部检验法”人为的增加了检验的复杂性，尤其是在难以区分思想与表达的情况下，外部标准是很难确定的，因此“三步检验法”操作更为方便。最后为了更好地查验实质性相似标准的适用效果，本章对实质性相似适用情况进行实证研究。先将美国巡回法院从1923年到2011年实质性相似适用的案例进行梳理，从不同年份的判决情况、原告胜诉率、不同巡回法院判决中采用的检测方式、不同类型作品中原告胜诉率等几个方面进行分析。然后将我国从2000年到2014年二审法院实质性相似适用的案例数据按照相同的标准进行整理和分析。在此基础上，对中美法院实质性相似的判定结果进行比较，找出二者在实体和适用程序上存在的区别，并就造成差异的原因进行分析。基于实质性相似检测方式的理论和实证分析结果，本文对我国司法实践中的实质性相似检测方式提出了建议。
　　第四章讨论了作品相似侵权之判定标准的具体适用问题，即不同类型的作品如何确定构成实质性相似。虽然实质性相似是统一检测标准，但由于作品类型及属性不同，在具体鉴定时，方法、要求存在稍许差别。因此，本部分先将作品分为文字类作品、视觉艺术类作品、音乐作品和计算机程序四类。影视作品虽是视听作品，但其主要判断要素同剧本所含要素一致，因此影视作品被放至文学作品中。然后，本章依据作品各自的特点，结合实质性相似检测方法，对不同类型作品相似侵权判定的实现路径分别进行论述。第一，文字类作品相似侵权判定的实现路径。本部分将文字类作品区分为文学类和非文学类作品。文学虚构作品，由题材、人物、对话、情节、背景、感情基调、速度等七要素构成。题材是整个故事的核心，情节则是故事的基本框架，而人物、对话、背景的描述是附着于框架之上的填充材料。因此，本文提出文学作品的实质性相似认定，应以情节为检验的主要内容，同时结合其他构成要素的具体情况综合判断。而非文学类文字作品留给作者可选择的表达方式极其有限，只有文字具有极度相似或相同的情况下才能认定构成实质性相似。第二，视觉艺术类作品侵权判定的实现路径。摄影作品、美术作品等纯艺术类作品的基本构成要素是不能分离出来的。本文提出应从作品整体判断，排除属于公有领域的要素组合部分，衡量剩余部分是否相似。而实用艺术品则必须将实用功能造型和艺术造型区分开，只就构成艺术性的这部分要素的整体形式予以对比。如果以普通观察者视角看来，作品的整体结构、形状、颜色等具有相似性则构成实质性相似。此外，本文对数据库、地图等呈现事实的图表作品的检测予以区别对待，因为这类作品是对公有领域的事实数据使用，保护范畴较窄，所以只有对事实数据独创性选择相同或相似时才构成实质性相似。第三，音乐作品相似侵权判定的实现路径。本文针对音乐作品与视觉作品的不同，提出应以普通观察者听觉而非曲谱进行对比。音乐作品的旋律线是音乐的血肉，节奏是音乐的骨架。判断音乐作品实质性相似，主要是对旋律进行比较。第四，计算机程序相似侵权判定的实现路径。本文先对计算机程序的构成要素进行解构，然后将计算机程序中受著作权保护的要素进行对比。至于是否达到实质性相似，本文认为关键是看相同的部分在原告程序中所占的地位。如果相似部分属于原告程序中重要的或核心的部分，那么即使相似部分的绝对数量并不多也构成实质性相似。反之，则不构成实质性相似。
　　第五章探讨作品相似侵权判定中的抗辩事由。这些抗辩事由主要包括：合理使用、著作权人滥用著作权等。第一，“合理使用”抗辩事由。“合理使用”是基于公共政策目的对著作权的一种限制方式。某一利用作品的行为在形式上虽然侵害著作权，但利用人可以以合理使用作为抗辩事由，使利用作品的行为转变为合理或自由利用的行为。本文主要对“合理使用”在抗辩中的适用进行分析，并提出我国现在“合理使用”封闭式规定对被控侵权人不利，应作适当调整。第二，“著作权滥用”抗辩事由。本文深入研究了反垄断法之外的狭义“著作权滥用”。依据该规则，即使作品利用人在使用作品的行为形式上侵犯著作权，但由于著作权人本人滥用著作权，该侵权行为人可免予承担侵权责任。我国目前没有引入该规则，所以本文对“著作权滥用”规则在美国司法历史演进情况分析后，深入探究该规则引入我国司法实践中的合理性和可适用性，并建议我国司法实践可以引入“著作权滥用”规则作为侵犯著作权的抗辩事由。第三，总结其他的侵权抗辩事由，如被告独立完成作品、原告作品不具有独创性等。

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封面

中文摘要

英文摘要

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引言

一、选题背景及其意义

二、国内外研究状况

三、研究方法

四、研究创新和不足

第一章 作品相似侵权判定问题的历史演变

第一节 作品相似侵权问题的产生

第二节 作品相似侵权判定思路的演化

小结

第二章 作品相似侵权判定的前提

第一节 表达形式的确定：思想/表达二分法

第二节 独创性

小结

第三章 作品相似侵权的判定标准：实质性相似

第一节 与“实质性相似”近似的概念

第二节 “实质性相似”的法律探微

第三节 中美法院实质性相似标准适用情况的实证研究

小结

第四章 作品相似侵权判定标准的具体适用

第一节 文字作品相似侵权的判定

第二节 视觉艺术作品相似侵权判定

第三节 音乐作品相似侵权判定

第四节 计算机程序相似侵权判定

小结

第五章 作品相似侵权判定中的抗辩

第一节 合理使用

第二节 著作权滥用

第三节 其他抗辩事由

小结

结语

参考文献

致谢

攻读学位期间的研究成果