社会治理刑罚化：质疑、反思与修正

摘要

伴随中国社会转型而引发了利益分化、社会分层、道德滑坡、心理焦虑、信仰危机、社会失范与犯罪频现等一系列矛盾与问题。在此背景下，风险刑法理论、刑法立法科学化、犯罪预防早期化、刑法过度泛化等问题已引起学者们的极大的关注与激烈的争鸣。仔细梳理不难发现，争鸣的焦点与关键在于社会转型期刑法参与社会治理的“姿态”与“方式”。刑法学界主流观点认为，社会转型期中国刑法仍需恪守最后手段原则，抵制情绪立法、政策立法，但有部分学者持反对意见，主张确立积极刑法立法观，增强刑法干预社会的早期化与扩张化。作者认为虽然双方的基本结论截然不同，但双方都肯定一个基本的社会现象—刑罚权参与社会治理过程中呈日益扩张与加重的发展趋势—本文称之为“社会治理刑罚化”。本文认为，问题的学科属性决定了研究方法的学科属性，也决定方法的适切性，社会治理刑罚化这一现象或趋势体现的是刑罚权与社会治理的互动关系，反映的是刑法参与社会治理的“态度”与“方式”，探讨的核心是刑法与社会的关系，因而最为合适的研究方法莫过于法社会学的研究方法。简而言之，社会治理刑罚化固然是一个价值判断问题，但价值判断的前提与基础在于对事实的分析与考察。事实问题需要经验分析与实证研究方法，基于此，文章综合运用了规范刑法学、社会学、心理学、经济学、统计学等学科知识，对社会治理刑罚化加以现象描述、效果衡量、理论反思及理性修正，全文包括导论以及四章内容进行详细论述。
　　导论部分主要交代本文的问题意识、文献综述、研究方法与研究价值。作者认为，无论是作为一种社会发展趋势，还是一种刑事治理策略，社会治理刑罚化都是一个值得关注的刑事法治现象。目前刑法学界对社会治理刑罚化的研究分为法哲学维度的研究、法教义学维度的研究以及法社会学维度的研究。总体而言，法哲学维度的研究主要围绕社会治理中刑罚权运作的正当性根据、犯罪化原则与刑法参与社会治理的应然界限；法教义学维度的研究主要针对刑事立法的教义学逻辑以及刑法修订如何保障系统化与逻辑化；法社会学维度主要是从刑法实际功能与效率的视角剖析社会治理刑罚化的利弊。本文认为：社会治理刑罚化这一现象产生并发展于特定时空范围内，关联于整个社会、政治、经济、文化等多层关系之中，受制于各种各样刑事政策、法律政策、社会政策、经济政策等因素的影响。因而，交叉学科研究法、实证研究法以及系统研究法是较为适合于这一问题的研究方法。深入研究社会治理刑罚化，既有益于拓展刑法社会学的知识、丰富刑法学的研究方法，更有益于深化人们对于刑罚与社会治理关系理性认知，进而提升社会治理法治化的实践功效与积极价值。
　　第一章内容是社会治理刑罚化之现实表现，旨在综合运用统计数据、法条梳理以及文献归纳等方法，对社会治理刑罚化的现实镜像进行勾勒与描绘。本文认为，社会治理刑罚化可以体现为两大趋势，从横向来说，体现为刑罚广度（犯罪圈）扩张化趋势；从纵向来谈，体现为刑罚深度（刑罚量）加重化趋势。其中，刑罚广度（刑罚圈）扩张化集中表现为两大趋势：其一，通过新增罪名达到刑罚广度的扩张化目的，改革开放三十年来，中国刑事立法犯罪化进程，从1979年的128个刑法罪名发展至2016年的468个罪名，罪名总数增加了340个，相比1979年，增长了约2.5倍。与之相对，1997-2016年中国刑法分则总共废止、减少了仅有5个罪名。其二，通过《刑法修正案》修改犯罪构成要件加以扩张刑法的“触角”，具体又可分为五个子类型：
　　（1）增加犯罪主体，扩大犯罪圈；
　　（2）修改主观要件，扩大犯罪圈；
　　（3）增设行为类型，扩大犯罪圈；
　　（4）增加行为对象，扩大犯罪圈；
　　（5）降低入罪门槛，扩大犯罪圈。
　　而刑罚力度（刑罚量）加重化既反映于刑法立法与刑法司法两方面，其一，通过比较1979年刑法、1997年刑法与2016年刑法三部刑法中所有罪名的法定刑上限种类与数量发现刑法立法重刑化的趋势。其二，统计改革开放30年来中国监禁率的走势情况，发现中国的监禁率持续上升，同样反映了刑法司法的重刑化趋势。总体而言，社会转型期，中国刑事政策更倾向于犯罪化、刑罚化、重刑化策略而与国际主流的非犯罪化与非刑罚化、轻缓化趋势背道而驰。
　　第二章内容是社会治理刑罚化之效果质疑，旨在综合运用统计学、法社会学、法经济学等分析方法，对社会治理刑罚化进行效果衡量。本文认为，中国社会治理刑罚化这一策略总体而言是弊大于利，不应提倡。具体而言，其一，社会治理刑罚化并没有有效控制中国的犯罪率，中国刑事案件总数日益增多，犯罪率持续升高；其二，社会治理刑罚化并没有减少中国罪犯总数，罪犯总数的日益攀升，导致国家浪费更多的社会资源用于罪犯关押与矫正；其三，社会治理刑罚化并没有有效控制重新犯罪犯率，中国监狱矫正的效果不佳，重新犯罪率的居高不下也影响了中国社会治理的根本效果，此外，社会治理刑罚化并没有显著提升公众心理安全感，违法犯罪行为仍然是威胁公众心理的主要根源，社会治安效果亟待提升。
　　第三章内容是社会治理刑罚化之理论反思，旨在运用辩证逻辑、由果溯因的分析方法，揭示社会治理刑罚化的内外部理论根基，并在此基础上针对内外部理论根基进行深刻的反思，力图找出社会治理刑罚化的问题症结。本文认为，社会治理刑罚化的内部理论根基是一般预防理论，该理论的初衷是通过增强刑罚确定性，达到遏制与预防犯罪的效果。然而社会治理过程中却产生了“重刑威慑论”与“刑罚万能论”的错误观念，过于高估了刑罚一般预防与特殊预防的功能，陷入社会治理刑罚化的泥潭。而社会治理刑罚化的外部理论根基是社会控制理论，该理论的初衷是通过增强内部控制、积极控制、倡导公众参与达到化解社会矛盾，达到长治久安的效果，可是社会治理过程中却错误理解并滥用社会控制理论，过分强调社会控制的意义，忽略社会救助的价值；过度夸大正式控制的功能，忽视非正式控制价值；过于强调外部控制的作用，掩盖了内在控制的重要功能；过甚重视刑罚控制，遮蔽了公众参与社会治理的重要意义。
　　第四章内容是社会治理刑罚化之理性修正，旨在运用辩证逻辑、法教义学、经验分析的方法，阐释刑罚权参与社会治理的“姿态”与“方式”。一方面，从刑法学内部视角而言，一般预防理论着力法律忠诚意识的培养，强调规范有效性的确证，申彰秩序信赖的稳定预期，致力社会同一性的维系，力图通过刑法规范的明文宣示和刑罚适用的惩罚教育，导引守法善行，贬抑违规恶径，实现规范认同。但是一般预防将刑罚的正当化承载于规范意识的唤醒和规范遵循的实现，无法祛除刑罚威慑基础上的认同因子，忠诚恶法的正义悖反，以及将人作为他人犯罪的工具利用，陷入规范违反之现象描述等同犯罪本质、刑罚目之应然义理的刑罚正当化危机之中。溯源刑法惩罚的正当性，刑法规范发端社会共识，公众意志；犯罪本质源自全体公民人权和个人基本人权的不得已权衡。鉴于以往一般预防停留现象，作用表面的弊病，需要重释一般预防的概念内涵，匡正一般预防刑罚正当化理论预设，确凿刑法适用标准，以此使一般预防名实相符。具体而言，一般预防应当以刑法规范遵循公众意愿为核心要义，过滤威慑认同的生发；以保障全体公民人权为刑罚正当化理论预设，避免遵循恶法的偏失；以不得已原则为刑法动用的圭臬，消弭人性尊重与工具利用的矛盾。另一方面，从刑法学外部视角而言，刑罚控制只是众多社会控制手段的一种，并且刑罚本身有着许多难以克服的弊病，针对当前社会治理中过度重视刑罚的工具意义，忽视刑罚的价值意义；重视刑罚制裁的单一性，忽视非刑罚措施的配合性；重视国家主导的刑罚控制，忽视公众参与的多元性等问题，应该倡导的是，刑罚社会控制的主导理念从“工具主义”到“人本主义”的转换；刑罚社会控制的功能定位从“被动守法”到“主动守法”的转换；刑罚社会控制的方式方法从“单一制裁”到“配合治理”的转换。

目录

声明

导论

一、问题意识

二、文献综述

（一）法哲学维度的研究

（二）法教义学维度的研究

（三）法社会学维度的研究

三、研究方法

四、研究价值

（一）本文研究有益于拓展刑罚社会学的知识

（二）本文研究有益于丰富刑法学的研究方法

（三）本文研究有益于深化人们对于刑罚与社会治理关系理性认知

（四）本文研究有益于提升社会治理法治化的实践功效与积极价值

第一章 社会治理刑罚化之现实表现

第一节 刑罚广度扩张化

一、刑法罪名数量增多化

二、罪名涵盖范围扩大化

第二节 刑罚力度加重化

一、刑法立法之法定刑严厉化

二、刑法司法之监禁率上升化

第二章 社会治理刑罚化之效果质疑

第一节 社会治理刑罚化效果质疑一：犯罪率持续增高

一、全国总体的犯罪率考察

二、具体犯罪的犯罪率考察

第二节 社会治理刑罚化效果质疑二：罪犯数日益攀升

一、刑事罪犯的总体考察

二、刑事罪犯的主体考察

第三节 社会治理刑罚化效果质疑三：再犯率居高不下

一、 重新犯罪的总体考察

二、 重新犯罪与社会治理刑罚化的关系考察

第三章 社会治理刑罚化之理论反思

第一节 社会治理刑罚化内部理论根基：一般预防理论反思

一、消极一般预防之质疑与反思

二、积极一般预防之质疑与反思

第二节 社会治理刑罚化外部理论根基：社会控制理论反思

一、社会控制的概念、类型与功能

二、社会控制理念反思：重视刑罚控制忽视社会救助

三、社会控制方式反思：重视刑罚控制忽视道德约束

四、社会控制主体反思：重视刑罚控制忽视公众参与

第四章 社会治理刑罚化之理性修正

第一节 社会治理刑罚化之内部修正：一般预防的修正

一、问题提出

二、一般预防正当性根据的偏颇

三、一般预防正当性根据的拨正

四、一般预防正当性根据的重塑

五、结语：一般预防正当性根据的回溯

第二节 社会治理刑罚化之外部修正：社会控制的修正

一、社会控制的主导理念从“工具主义”到“人本主义”

二、社会控制的功能定位从“被动守法”到“主动守法”

三、社会控制的方式方法从“单一控制”到“互动配合”

参考文献

致谢

攻读学位期间的研究成果