走私、贩卖、运输、制造毒品罪量刑要素研究

摘要

刑法第5条规定对犯罪人分配的刑罚与所犯罪行必须匹配，刑法第61条确立了量刑的一般规则，即“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照刑法分则相应条款处罚”。而只要试图细致界定该条所指的犯罪事实、罪质、情节等概念，梳理彼此关联，就不难发现该规则的指向性不明确。一方面，由于概念间缺乏逻辑主线，如此组合的概念群无法帮助司法者澄清事实。比如犯罪事实一般可予说明，并列于犯罪事实的罪质反而是令人费解的，犯罪事实与情节一般视为整体与局部关系是可予接受的，情节独立于犯罪事实之外反而令人费解的。
　　另一方面，该条适用所谓社会危害程度一词的涵义较为模糊，它与人身危险性的关系同样不甚清晰。正是据此提炼出更具操作性的量刑规则，须做一项基础性工作即类型化归纳量刑要素，笔者试以审判实务为视角，透析刑法第347条设置的选择性罪名，归纳分析量刑要素。
　　之所以选择云南省法院系统自2008年---2013年600个毒品犯罪量刑结论的分析，即由一个具体罪名入手探讨量刑思维规则，首先是试图摆脱过去一段时期梳理所谓报应与预防观念之理论争论且表明自身态度的量刑研究套路，其次是该罪名是司法实践中常用罪名，足量的样本即个案事实、司法实践的惯常做法，都能够为本文归纳量刑要素和检验司法做法，提供观察评估的基本条件，再次是笔者所在的云南省高级人民法院算得上是全国办理此类案件数量最多的法院，临近一线的观察和研究被查获毒品种类、数量、纯度、主犯、从犯、预备、未遂、中止、既遂、累犯、再犯、坦白、立功等要素，考察评估量刑实践做法，将对应刑罚的分配与同院暴力致人死亡的犯罪人所受刑罚相比较，或能揭示量刑规律。
　　文章共分六个部分，共13万字。
　　第一部分，讨论的背景和基础。首先，梳理从清朝中后期至新中国建立初期近二百年时间里国家对毒品犯罪刑罚配置的历史，说明历史惯性对现行刑法的影响。其次介绍刑法第347条规定的具体涵义，分析相关政策变化，重点介绍相关司法解释要求，以及地方相关司法标准及变化。再次，列数量刑活动基本态势及原因。分析毒品数额对量刑轻重的绝对影响及原因；法定刑层级极大限制了法官从宽处罚的空间；对犯罪分子适用了相当数量的死刑，死刑适用比例甚至超过暴力致人重伤和死亡案件的比例；在主犯不能到案之情况下，法院对从犯分配了主犯的刑量。
　　第二部分，评价量刑要素的价值基础与政策支持。作为量刑事实，量刑要素不仅反映了行为的罪质和罪量，还反映了行为实施完毕后行为人态度及变化，因而提取量刑要素虽然是客观的中立的，但一个事实有无量刑的实际影响和存在多大的影响都非“无色”。恪守均衡的立场、坚持宽严相济的刑事政策和慎用死刑等三个价值维度，决定着量刑要素的功能作用及其限制。所谓均衡原则即强调制贩、运输毒品的行为危害社会程度决定着刑罚的上限，只要不悖于报应犯罪的情感，可应基于预防的需要从宽处罚犯罪人。所谓坚持宽严相济政策，是指放弃运动式治理和零容忍政策，坚守罪刑法定的底线，实现量刑之理性回归。所谓慎用死刑指将刑法第48条死刑适用于“罪行极其严重”的犯罪人，解释结果极其严重而不只是唯数额论，由此说明毒品犯罪停用死刑的基本设想。
　　第三部分，剖析行为对象对量刑的影响。毒品种类、数量对走私、贩卖、运输、制造犯罪分子之刑罚裁量起着决定性作用，是该罪的法定量刑要素。一方面，毒品种类和数量在裁量刑罚时具有“王者”地位，理由是毒品流入社会的数量反映了行为危害社会的程度，事实上赃物被缴获往往表明这种危害与造成他人生命健康的损害有着明显的差别。况且，司法实践中存在严重的“唯数额”论倾向，极大限制了其它量刑要素对于均衡量刑功能之发挥。另一方面，毒品纯度之于量刑的功能与毒品种类、数量存在相同价值，却在司法过程被有意忽视，毒品纯度仅仅在死刑案件的裁决中被重视，对生刑影响不大，这显然在一定程度上割断了纯度与危害程度的因果关联。为此，有必要正确认识毒品“数量”之于量刑价值的局限性；结合犯罪人对毒品种类、数量的认知及认知程度，决定量刑。
　　第四部分，剖析行为分工对量刑的影响。共同犯罪中不同行为人对于犯罪完成之作用并不完全相同，差别很大，准确识别出共同犯罪中不同行为之于犯罪贡献的大小是实现罪刑均衡的重要方面。本部分经实证调查发现：该罪之共同犯罪已经发展到高级阶段，幕后老板已经很难甚至不能被抓获归案；运输毒品的犯罪人是承受该罪刑罚的主要对象；运输毒品的犯罪人在共同犯罪中绝大多数都处于从犯的角色，但在量刑过程中却被分配了主犯的刑量。在对其成因分析的基础上，提出两个解决方案：对共同犯罪人的划分从简单的“主犯”、“从犯”的两级改为四个等级，即根据共同犯罪人对犯罪贡献的大小分为四个等级，其中罪量最大犯罪分子是一级主犯，而二级、三级和四级共同犯罪分子是从犯，并在此基础上对其裁量刑罚；正确评价运输毒品行为在不同犯罪中的法律属性，方可实现对不同行为分工犯罪人量刑的均衡。运输毒品行为的复杂性决定了它与主犯和从犯的关系存在交叉，正确的识别出不同运输毒品行为的性质，是对此类犯罪分子均衡量刑的关键。
　　第五部分，剖析行为形态对量刑的影响。故意犯罪中一般都存在未遂、预备、中止、既遂四种形态，未完成形态行为所征表行为人罪量与既遂犯存在本质之差别。本部分先讨论该罪未完成形态之成立标准及特情侦查与未完成形态的关系，并经实证分析发现：卧底侦查人员的介入和技术侦查手段的大量运用，可以使毒品犯罪在较早的阶段被国家执法机关所控制，侦诉审部门决定着什么时候让犯罪永久停止下来；司法实践中，该罪的未完成形态并没有被司法机关认定，意味着对很多犯罪人分配了既遂犯的刑罚。在对其成因分析的基础上提出以下解决方案：深刻理解犯罪未完成形态与完成形态之间罪量的差距，坚守罪刑均衡原则，依法认定该罪在司法中存在的未完成形态。
　　第六部分，前科与犯罪后态度对量刑的影响。该罪犯罪人的前科以及其犯罪后态度之于量刑有着重要的影响，尤其是对于死刑的裁量。笔者经实证调查分现：为“加重”对该犯罪的打击力度，运用累犯和特殊再犯等量刑要素重惩犯罪人时，存在严重失衡的现象，它甚至成为适用死刑的重要理由；坦白、立功是走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪中“从轻”处罚的量刑要素，在实践中之实际功能与立法目标存在南辕北辙的现象，“坦白”反而更可能判处被告人死刑立即执行。对此的改进思路是：累犯和特殊再犯虽然是“加重”对走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪分子量刑的要素，但由于加重力度既不能超过前罪已受刑罚，又不能超过现罪应受处罚，两类情节都不应当是影响死刑适用的情节；与此同时，应当正确认识和评价坦白的功能，充分利用坦白、立功情节尽可能弥补法定刑起点刑过高，法定刑最高刑过重的短板。

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导论

一、选题缘起与范畴

二、研究方法与创新

第一章 讨论的背景与基础

一、惩罚该罪的规范根据

二、惩罚走私、贩卖、运输、制造毒品罪的司法根据

三、走私、贩卖、运输、制造毒品罪的量刑现状

第二章 评价量刑要素的价值基础与政策选择

一、恪守均衡立场

二、宽严相济刑事政策

三、慎用死刑

第三章 行为对象之于量刑

一、毒品种类、数量、纯度之于罪量

二、“唯数额论”司法惯性考察

三、改变“唯数额”量刑的三大要点

第四章 行为分工之于量刑

一、主从犯之于罪量

二、对运输毒品主从犯关系的重点分析

三、对主从犯量刑的实践考察

四、实现主从犯均衡量刑的径路

第五章 行为形态之于量刑

一、未完成形态成立条件

二、对卧底87侦查、技术侦查与未完成形态关系的重点分析

三、未完成形态犯从宽处罚的根据

四、未完成形态犯量刑的实践考察

五、改变无视未完成形态认定的现实

第六章 前科及犯罪后态度之于量刑

一、累犯、再犯与量刑

二、前科之于极刑适用

三、坦白、立功之于量刑

结语

参考文献

学术成果