流押条款效力辨——兼及法律父爱主义立法思想之取舍

摘要

在大陆法系主要国家,法律对流押条款通常采禁止态度,其立法理由包括:流押条款损害抵押人以及抵押人的其他债权人的利益;流押条款违背抵押权的物权属性.其实,这些理由都经不起推敲.允许流押条款不仅契合私法自治的民法理念,而且有利于降低抵押权的实行成本,在客观上起到促进融资、增加担保交易激励的作用.我国未来立法应抛弃法律父爱主义立法思想对流押条款制度安排的影响,改采允许主义立法模式,并通过合同效力规则以及债权人撤销权制度对流押条款进行有效调控,抑制其消极效应,发挥其正面制度功能.