论流担保条款在民法典中的效力选择

摘要

对流担保条款界定的随意性,常使人们对其理解陷入困境,应避免将流质条款泛化的表述方式,将流担保条款作为流质条款和流押条款的上位概念。我国立法与司法对流担保条款均持全面禁止态度的理由主要在于个体保护和公益维护,但两者均经不起推敲,前者多建基于理论假设,后者则存在逻辑上的谬误。实际上,禁止流担保条款的效力仅在特定时期有其合理性,而原则上解禁流担保条款不仅与《民法总则》之精神一致,与民法原则和物权法体系也并不矛盾,同时还有利于促进经济社会发展。结合我国基本国情,建议在未来民法典的编纂中对流担保条款的效力问题宜采取折中主义的立法案例,在民事领域有条件地承认其效力,在商事领域则承认其效力。