法益论、危害原理、宪法判断——刑事立法分析框架的比较法考察∗

摘要

世界范围内的刑事立法活性化促使各法域反思传统犯罪化标准,表现为德日刑法对法益立法批判机能的批判、英美刑法对危害原则的质疑.前实定法法益面临着无法从社会契约说直接导出法益与谁能决定法益的问题,而宪法法益面临有效性和妥当性的批判.德国刑事立法中实际违宪审查操作采用的检视工具是比例原则,法益论无法为立法者提供法益保护应以怎样的手段实施的视点.作为法益侵害的镜像,英美刑法中的危害原则也面临着困境,并在实际刑事立法的违宪判决中发展出类似比例原则的论证结构.法益论、危害原理本身不足以承载立法批判机能.将来检视刑事立法的工具应从内外两个方向着眼,即外部界限求诸宪法理论,内部界限则交由刑法理论的"刑事立法分析的二阶段构造".法益论能明显发挥作用的是该构造下的内部领域,即期待基于法益论提出更好的立法.