发现还是创造:新型权利的表达逻辑

摘要

新型权利表面繁荣的背后有一些方法论上的隐忧值得关注:权利标准缺失,一些权利束、权能也被当作新型权利加以研究.在纷繁复杂的权利理论丛林中,学者应说明采用哪种权利理论在论证新型权利.新型权利研究在技术上也存在瑕疵,权利所对应的义务常被研究者忽略,其应予明确.新型权利证成中权利的冲突、权利义务之间的匹配关系应进一步精细化,利益衡量应当被引入到新型权利研究中.新型权利应该具有某种道德上的正当性,即从道德权利发展为法律权利,所以新型权利的研究应当是一个发现的过程,而非一个创造的过程,发现的源泉应当是道德基础,尤其是公德.新型权利研究的目标应当是说服立法者或司法者接受该项权利的存在,那就要求研究的精细和对话性,而不能将所有有关利益的主张都赋予“权利”的身份.