正本清源:正当防卫权利之本的应然回归

摘要

正当防卫的权利之本是正当防卫成立条件设置的基础与解释之源,但国内学者大多停留于介绍国外理论学说而没有进行必要的追问,以致正当防卫的权利之本没有达成共识,这是有关正当防卫成立条件的解读百家争鸣却难以平息的主要原因,也是有关防卫案件的司法裁判难以让人信服的深层根源。由于法益大小的衡量、法益位阶高低的判断变得越来越困难,“法益衡量说”和“优越利益说”的解释力越来越低。“社会秩序维护说”难以发挥正当防卫成立条件的解释功能,“个人的自己保全说”无法演绎出正当防卫的边界。“社会相当性说”贴近正当防卫的自然法之源,可以实现法理与事理的对接,会使正当防卫制度更接地气,得到最高司法机关发布的指导意见及其指导案例的间接肯认。另外,将社会相当性作为正当防卫的权利之本,不会重回法律与道德的混同,社会相当性的判断标准模糊的缺陷可以克服,判断要素无限、判断标准多元的问题可以解决。