操纵证券、期货市场罪行为方式的学理审视与司法适用

摘要

为增强与新《证券法》之间的协调性,《刑法修正案(十一)》对操纵证券、期货市场罪进行了联动修改。其中,本罪三项新型操纵市场行为的增设是对其行为方式的明确化。但这并不意味着修正前本罪行为方式的规定违背了明确性原则,仍有必要对明确性原则的具体内涵、判断标准与实现路径进行系统地梳理与澄清。此外,在体认立法上的犯罪化与司法上的犯罪化的语境下,犯罪化的概念应当重新界定。本罪增设三项行为方式虽系刑法修正,但并非立法上的犯罪化。在刑法修正与刑法解释的关系问题上,刑法解释的终点,即为刑事立法(刑法修正)的起点。但是,刑事立法(刑法修正)的起点,不一定是刑法解释的终点。在刑法解释所能辐射的范围内,除非基于价值上的重大考量,否则刑事立法无需加以修正,给予刑法解释足够的空间。本罪中兜底条款的规定为新型操纵证券、期货市场行为的刑法规制提供了充足的法律供给,同时也是本罪适用的难点所在。主流观点关于兜底条款的解释规则存在概念混同、标准混乱、形式理性与实质理性难以兼顾等诸多缺陷。应重构兜底条款的解释规则,提倡兜底条款相对从属性说。