非法经营罪第四项的限缩解释——以近十年非典型案件数据为分析视角

摘要

非法经营罪在实践中沦为口袋罪的重要原因之一是有关其第四项司法解释的扩张.通过归纳其各项司法解释在2010年至2019年中的司法实践情况,然后从案件数量、量刑情节、量刑结果和罚金刑的具体适用情况进行分析,可知各类司法解释呈现出较为明显的差异.笔者在以司法解释为各级法院裁判涉该条文案件依据的共识下,以相关差异为基础结合司法解释本身的特征,将现行有关司法解释划分为"以法律法规为前置依据""以部门规制为前置依据""经营方式违法"和"经营对象违法"四类,并提出对各类司法解释应当分而治之.对符合非法经营罪构成要件的第一类司法解释应当坚守罪刑法定原则,严格限制其适用条件,善用目的解释建立出罪渠道,让非法经营罪第四项能够良性发挥兜底作用;对其他三类司法解释应当反思制定的合理性、合宪性,在无前置法规的情况下保持刑法谦抑性,容忍临界行为,同时迎合风险社会的时代需求,从而转向积极立法.