从“口袋化”到“去口袋化”:非法经营罪兜底项规制范围的司法限缩——基于刑法第225条第4项运行样态的分析

摘要

王立军收购粮食案早已尘埃落定,但是理论界与实务界对非法经营罪兜底项的热议一直在进行,通过对适用兜底项进行裁判的文书分析,发现涉案行为类型泛化到与许可无关的经营行为、空白罪状的指引规范"国家规定"形同虚设、无罪辩护不力与有罪说理不足的辩审异状、类案中罪与非罪、此罪与彼罪的双向偏离,以上表征充分折射出兜底项规制范围不断扩张甚至异化。究其根源,先天不足与后天发育不良只是兜底项持续膨胀的诱因,国进民退到国退民进的市场体制转轨、最后一道防线到第一道防线的刑罚依赖、诉讼收益与成本博弈的理性选择才是背后的现实动因,加上失衡的诉讼模式阻却了法官慎用兜底项罪状的可能性,以及长期以来存在的有罪推定思想、参考先决案件的思维定式、偏好不充分的文书说理惯性等因素的共同发酵,兜底项不可避免落入口袋化的窠臼。故法官解读兜底项构成要件时要将自己的先前判断置于同类解释规则、二次违法性理论、刑法谦抑性理念的检验之下,如不相符,说明已经偏离了该罪的设置意图。在上述三重考量主导的限缩思维下构建出四阶段层层收缩式的操作进路:条款之内看兜底项→刑法之外看兜底项→刑法之上看兜底项→文书之中看裁判结果的说服力。