国际金融衍生交易终止净额结算法律制度研究

摘要

金融衍生产品因其具有独特的风险管理作用，自上世纪70产生以来，在世界范围内得到了广泛运用，交易量持续快速增长，品种创新层出不穷。衍生交易业务已成为现代金融活动的核心部分之一。 然而，由于衍生交易按名义金额计算，具有很强的杠杆交易特性，使得衍生交易在发挥风险管理作用的同时，其自身也蕴含着巨大的风险。历史经验表明，如果衍生交易的风险控制不好，即便是一家资本规模雄厚的百年老店，也完全可能在顷刻之间灰飞烟灭。另外，由于在衍生交易市场上，从事衍生交易的机构以金融机构为主，机构之间重复交易情况常见，交易集中度非常高，导致衍生交易的潜在风险也是集中这些少数机构身上。一旦其中任何一家机构因风险控制不好而出现破产倒闭事件，都会给与之交易的机构对手造成负面影响，甚至可能连锁性导致其交易对手以及其交易对手的对手也发生债务危机或破产倒闭，从而可能给整个金融市场、一国的经济甚或是世界范围内的经济活动造成震荡，出现系统性风险。 为了有效控制衍生交易风险，避免引发市场系统风险，国际市场实践中采用了一个独特的合同安排--终止净额结算机制。根据终止净额结算机制，当衍生交易一方出现合同约定的风险事件(违约事件和终止事件)时，交易对方有权立即终止双方在主协议项下全部未完成履行之交易(或全部受影响交易)，或根据双方事先的合同约定该等全部未完成交易于特定违约事件发生的当时被视为立即终止，并在终止后按合同约定方式计算每个终止交易的终止金额即盈亏头寸，然后将所有这些盈亏头寸进行抵冲或轧差，求得一个最终的净余额。终止净额结算的作用在于衍生交易双方通过它能有效控制和降低各自所面临对手的信用风险敞口。 终止净额结算制度包括两个核心部分，一是提前终止合同交易的权利，即终止权；二是终止后对各交易盈亏头寸进行净额计算或净额处理的安排，即净额结算。终止净额结算制度作为一项合同条款安排，其设计功能和巨大价值能否实现，取决于其在法律上是否始终是有效的、可执行的。在一般情况下(即不涉及破产程序时)，终止净额结算是具有法律有效性和可执行性的。但是当出现破产强制程序时，由于终止净额结算制度与破产法律制度的基本原则存在冲突，特别是终止净额结算所内含的提前终止权和净额结算机制与破产法律项下破产管理人的选择履行权和限制抵销的规定有着直接的冲突，从而使得终止净额结算制度此时的法律有效性和可执行性就存在不确定性。在国际上，为了确保终止净额结算制度的法律有效性和可执行性，充分发挥其制度设计价值和功用，各国纷纷通过修订破产法律，明确承认其可不受破产法律基本制度的限制，构成破产法律制度适用的例外。可以说，终止净额结算已经成为一项重要的金融制度，在国际金融市场上被广泛采用并得到各经济金融发达国家法律的明确认可。然而，在我国，无论是在市场实践或是理论研究中，无论是金融学界或是法律学界，对这一制度仍然缺乏了解，我国现行法律中更是不存在这样的制度。这对我国的金融市场特别是金融衍生交易市场的长远发展是不利的。 本文的目的就是研究衍生交易市场的终止净额结算制度。首先在介绍金融衍生产品及市场交易状况的基础上，分析终止净额结算机制的法律内涵，说明其是与抵销制度有着实质性区别的一项独特制度，它对金融衍生市场的风险管理具有十分巨大的意义和价值。本文着重从合同法和破产法的角度对终止净额结算的法律有效性和可执行性进行深入分析，详细阐述终止净额结算制度与破产法律制度之间所存在的冲突，说明为什么要通过立法明确承认终止净额结算制度的法律有效性和可执行性，为什么要在破产法律体系中给予衍生交易特别对待；同时运用经济分析方法和案例分析，说明为什么可以给予终止净额结算制度特别的对待，揭示和分析其作为一项法律制度的经济内涵和社会成本效益。另外，本文还通过比较分析方法，介绍了部分金融发达国家的终止净额结算立法状况。最后，本文讨论了我国目前的金融衍生市场的发展状况，指出在我国市场实践中已经借鉴国际惯例，在最近引入了终止净额结算制度，但是我国还不存在真正法律意义上的终止净额结算制度；同时着重从法律角度分析了终止净额结算制度在我国现行合同法律和破产法律制度中的有效性和可执行性，指出我国进行终止净额结算立法的必要性和现实意义，并分析探讨了我国进行终止净额结算立法的可行路径。 在国内，迄今为止，尚未有学者对终止净额结算制度进行过真正系统的深入研究，因而具有一定的创新性和开创性。同时，由于金融衍生市场在我国整体金融市场中的地位日益重要，金融衍生交易对我国未来金融市场的发展将具有举足轻重的作用，因而对衍生交易市场的一项最核心的制度--终止净额结算进行研究也就具有相当的现实意义。

目录

文摘

英文文摘

声明

第1章导论

第2章国际金融衍生交易概述

2.1金融衍生产品的概念

2.2金融衍生品的特征、功能和风险

2.2.1金融衍生品的特征

2.2.2金融衍生品基本功能

2.2.3金融衍生品的风险

2.3金融衍生品的分类

2.3.1按照交易方法分类

2.3.2按照基础金融产品分类

2.3.3按照交易地点分类

2.3.4其它衍生产品

2.4金融衍生品市场的产生、发展与现状

2.4.1国际金融衍生品市场的产生、发展与现状

2.4.2国内金融衍生品市场的产生、发展与现状

2.5ISDA文本架构

2.5.1ISDA组织及ISDA文本架构

2.5.2ISDA主协议主要条文

2.6国际衍生交易终止净额结算制度概述及其研究意义

2.6.1终止净额结算制度的产生和作用

2.6.2终止净额结算制度的法律性质及其研究价值

第3章金融衍生交易净额结算制度

3.1净额结算的概念

3.2净额结算的作用和价值

3.3净额结算的分类

3.3.1支付净额结算(Payment netting)

3.3.2更新净额结算(Netting by novation)

3.3.3终止净额结算(Netting by close-out)

3.4净额结算安排法律可执行性的意义

3.5场外衍生交易终止净额结算

3.5.1ISDA主协议项下的净额结算制度

3.5.2ISDA主协议中与终止净额结算制度相关的其它规定

3.5.3ISDA主协议终止净额结算制度的价值分析

3.5.4ISDA主协议中的抵销制度

第4章净额结算制度与抵销

4.1抵销的一般分析

4.1.1抵销的概念

4.1.2抵销的功用和价值

4.1.3抵销的法律性质

4.1.4抵销的基本种类

4.1.5行使抵销权的条件

4.2衍生交易中的抵销规定

4.2.1衍生交易中的抵销概念

4.2.2衍生交易中抵销的效力

4.3衍生交易中的净额结算与抵销的区别

4.3.1形式上之区别

4.3.2形式上之联系

4.3.3法律性质之区别

4.3.4终止净额结算制度之必要性和意义

第5章终止净额结算法律可强制执行性一般分析

5.1终止净额结算的合同制度分析

5.1.1提前终止交易之权利

5.1.2提前终止交易之情形

5.1.3自动提前终止的选择

5.1.4终止结算金额的计算方式

5.1.5单一协议的约定

5.2终止净额结算法律可强制执行性分析

5.2.1终止净额结算与破产法律制度的冲突

5.2.2终止净额结算法律可强制执行性的一般性分析

第6章终止净额结算立法国别分析

6.1美国立法

6.1.1《破产法典》

6.1.2《联邦存款保险法》

6.1.3《联邦存款保险公司推进法》

6.2英国立法

6.2.1关于终止权

6.2.2关于终止后的净额结算

6.3瑞士立法

6.3.1《破产法典》的相关规定

6.3.2终止净额结算的可执行性分析

6.4日本立法

6.4.1日本破产法律与终止净额结算

6.4.2日本的净额结算特别立法

小结

第7章终止净额结算制度价值的经济分析

7.1终止净额结算制度与破产法制度冲突的经济分析

7.1.1破产法律制度的经济分析

7.1.2终止净额结算制度与破产法自动中止制度的直接冲突

7.2衍生交易特别适用终止净额结算制度的经济分析

7.3衍生交易特别适用终止净额结算制度之再经济分析

7.3.1对系统风险理由的质疑

7.3.2对系统风险理由的再分析

7.3.3其它特别对待的合理理由的经济分析

7.4终止净额结算制度其它利弊的经济分析

第8章终止净额结算在中国的法律可执行性分析及立法探讨

8.1净额结算制度在中国

8.1.1中国法律中的净额结算概念及其分析

8.1.2市场惯例分析

8.1.3中国法律和实践中的净额结算与抵销

8.2终止净额结算在中国现行法律中的可执行性分析

8.2.1终止净额结算在非破产情况下的可执行性分析

8.2.2终止净额结算在破产情况下的可执行性分析

8.3中国进行终止净额结算立法的必要性和路径分析

8.3.1终止净额结算立法的必要性

8.3.2终止净额结算立法的路径及相关问题分析

8.3.3终止净额结算立法的核心问题和内容

参考文献

致谢

个人简历 在读期间发表的学术论文与研究成果