惹起侵害行为中正当防卫的认定

摘要

正当防卫权是法律赋予公民的合法权利，我国刑法对此予以保护。行为人惹起侵害引发斗殴是社会生活中多发性案件，基层司法机关每年都要办理大量的此类案件。从1979《刑法》到1997《刑法》发展至今，我国正当防卫制度的理论发展已经相对成熟，且司法实践中每年都要处理大量的涉及正当防卫的刑事案件。但是，笔者发现司法机关在行为人惹起侵害引发斗殴案件中正确认定正当防卫仍存在模糊的地方，认定存疑时，司法机关对正当防卫的判定一向持极为谨慎的态度，实务中也存在操作保守、具体标准不清等诸多问题，致使许多应当以正当防卫宣告无罪的被告人最终被认定为有罪。　　本文通过对相关司法数据的整理，发现在很长一段时间内正当防卫制度在我国的司法实务中几乎沦为僵尸条款；根据对正当防卫相关理论的梳理，分析正当防卫认定过程中的困境；最后基于论证，提出此类案件中认定正当防卫的构思方案，用以指导司法实践。本文由三个部分组成。　　第一部分，介绍了我国司法实务中，惹起侵害行为中正当防卫认定的司法现状及争议。借助北大法宝案例数据库，发现实务中行为人在斗殴案件中存在惹起侵害行为多被认定为故意伤害罪；实务中又一个重大问题是，防卫限度判断中的唯结果论。就此类案件中行为人的惹起侵害行为和防卫意思，与正当防卫的关系提出笔者的疑问，即行为人惹起侵害行为的客观法律属性和防卫意思的内容是否是影响防卫权的成立。　　第二部分，主要介绍正当防卫的现行理论依据及不足之处，以及采用法益衡量说的合理之处。其中介绍了正当防卫理论中的个人保全原理、法确证原理、社会相当性说、法益衡量说等理论依据，并逐一分析其合理之处和存在的问题；最后，提出法益衡量说的合理之处并对之予以提倡。　　第三部分，承接上文，对惹起侵害行为中认定正当防卫提出笔者的建议。第一节，防卫前提即不法侵害认定方面，将惹起侵害行为的非难可能性作为认定标准；防卫时机认定方面，将具有“侵害的紧迫危险”的着手说作为认定不法侵害开始的标准和排除危险说作为不法侵害结束的标准；防卫限度认定方面，以法益衡量说为依据，提出相当性考量的认定标准；防卫意思的认定，不应一概因为存在斗殴意思而否定行为人具有防卫意思，防卫意思和斗殴意思存在兼容的可能性；第二节，构建此类案件类型化处理模式，最高人民法院要适时出台相关司法解释、及时发布指导性案例，以应对惹起侵害行为中正当防卫的认定。　　近年来，一系列涉及正当防卫的案件引起了全国轰动，一而再再而三将司法系统推到社会舆论的风口浪尖上；司法机关在办理此类案件时面临巨大压力，笔者以为应当着重加强司法公开回应舆情。

目录

声明

引言

一、选题背景

二、研究方法

第一章 惹起侵害行为中正当防卫认定的司法现状及争议

第一节 惹起侵害行为中正当防卫认定的司法现状

一、实务中惹起侵害多被认定为故意伤害罪

二、防卫限度判断中的“唯结果论”

第二节 惹起侵害行为中正当防卫认定的争议点

一、惹起侵害对正当防卫权的否定

二、防卫意思不纯正对斗殴故意的推定

第二章 惹起侵害行为中正当防卫认定的理论依据

第一节 正当防卫的理论依据

一、个人保全原理

二、法确证原理

三、社会相当性说

第二节 法益衡量说及提倡

一、法益衡量说

二、法益衡量说之提倡

第三章 惹起侵害行为中正当防卫的认定

第一节 防卫前提、防卫时机、防卫限度和防卫意思的认定

一、防卫前提之惹起侵害行为的非难可能性

二、防卫时机之正在进行的不法侵害

三、防卫限度之相当性考量

四、防卫意思之主观判断基准

第二节 构建类型化处理模式

一、制定司法解释

二、完善案例指导制度

余论 自媒体时代加强司法公开以正确认定正当防卫

参考文献

致谢