刑与礼的底色——中国古代法律起源路径初探

摘要

随着我国法治建设的日趋完善，学术界对于我国传统法律文化的研究亦不断深入。其中，对于中国古代法律的起源问题无疑成为热点与难点。前代学者囿于史料的匮乏而难以深入，当代学者则凭借丰富的考古资料与多学科交叉的有利条件，分别立足于法理学、文化比较和法史学等诸多领域展开讨论，并形成了丰硕的成果。但是尚有许多问题未能深入。
　　中国古代法律的起源有着极为深刻的历史背景。原始社会末期，随着社会生产力水平的不断提高，特别是农业的发展，导致了手工业从农业中分离出来，并进而促进了社会阶层的分化与贫富差距。所有这些均为古代法律的产生提供了重要的社会基础。
　　中国古代法律的一个重要起源是战争，即所谓“刑起于兵”。随着社会的发展，部落及部落联盟形成，对于有限的资源的争夺也随之加剧。并不可避免地引发战争。而为了更好地在战争中管理部落内部成员，惩罚敌对部落的俘虏，部落统治者便在这一过程中逐渐形成了一套规则，此即中国古代法律的最初形态。这一点在文献资料上主要体现在《尚书》等早期典籍中，而在考古资料上则主要集中反映在河南龙山文化的一些遗存中。
　　中国古代法律的另一个起源是礼，礼产生于原始社会的祭祀活动，即所谓“礼生于祭”。随着早期国家的出现，统治者开始攫取祭祀中的主祭权，从而利用祭祀活动形成一套约束氏族内部全体成员的行为规范。礼的产生主要出现于祭祖、祭天、社祭和与战争有关的祭祀中。相对于刑的严苛与残酷，礼更多地体现出一种温和性。从而使中国古代法律自诞生之日便兼具了刑的严酷性与礼的引导性功能。
　　对比欧洲法律的起源，可以更深刻地理解中国法律起源的特征。与欧洲法律诞生于契约关系的情况不同，中国古代法律诞生于战争，由此导致两种法律文化在特征上的差别。中国古代法律带有明显的集团性特征，西方古代法律体现了契约性特征;中国古代法律强调刑罚，西方古代法律则带有一定的民主色彩;中国的法律起源充满了集团本位价值理念，西方古代的私法更多的是注重“个人”本位。导致两大法律体系差别的原因主要是两大文明所产生的不同的自然环境。从而使东西方在古代法律文化方面走出了各具特色但同样辉煌的发展道路。

目录

声明

摘要

绪论

一、问题的提出

二、文献综述

(一)古籍方面

(二)今人之研究

三、本文主要内容

第一章 转型与纷争—社会因素与法律起源之关系

一、农业的发展状况

二、手工业的发展状况

三、文字雏形的出现

四、城市的萌芽

五、贫富分化出现

第二章 “刑始于兵”—氏族战争与法律起源之关系

一、远古氏族分布与氏族战争

(一)远古氏族概述

(二)氏族战争与融合

二、“刑始于兵”

三、传世文献中最初的罪与刑

(一)传世文献中最初的罪名

(二)传世文献中最初的刑名

(三)传世文献中的刑罚原则

(四)甲骨文中所见的“五刑”

四、考古发现中的刑罚

(一)刖刑

(二)腰斩

(三)活埋

(四)斩首

第三章 “法出于礼”—早期礼制与法律起源之关系

一、礼产生的制度整合背景

二、礼生于祭

(一)祭祀的种类

(二)考古发现中的祭祀

三、礼归于法

(一)礼产生的必要性

(二)礼与俗的区别

(三)礼与法的社会功能

第四章 礼刑与契约—中西法律起源路径之比较

一、中西法律起源的路径

(一)中国法律起源—礼刑结合

(二)古希腊法律起源—政治性契约

(三)古罗马法律起源—经济性契约

二、中西法律起源的两种形式及其特点

(一)中西法律起源的形式比较

(二)中西法律起源的特点比较

三、中西法律起源路径不同的原因分析

(一)中国法律起源的原因分析

(二)古希腊法律起源的原因分析

(三)古罗马法律起源的原因分析

结语

参考文献

致谢