法律的不确定性研究——以英美法系为核心的思考

摘要

法律的确定性是法治的规范要求和形式价值。在人类社会的法律实践中，确定的法律能够为人类社会生活提供一种持久的、稳定的预期，保证社会的安定和发展，为社会稳定运行提供秩序保障。法律的确定性彰显了形式理性价值，成为人类追求自身安全的一种制度化的保障机制。然而，法律存在不确定性问题，并体现在司法实践的疑难案件中。在当下中国的司法实践中，法律的不确定性问题在个案中日益凸显出来，对司法权威产生不利影响，与我国当下建设“法治中国”的要求格格不入，影响了法治权威的重塑。因此，有必要对法律的不确定性问题进行梳理并寻求解决之道。
　　全文共分为三个部分，分别为绪论、正文和结语。第一部分为绪论部分。第二部分为正文部分，主要分为四章。第一章为法律不确定性的一般理论，第二章为域外关于法律不确定性之争，第三章为英美法系国家对法律不确定性的应对理路，第四章为中国从英美法系对法律不确定性的应对理路可能获得的启示。第三部分为结语。
　　绪论部分主要涉及到法律不确定性的三个方面，包括研究价值、在当代中国的研究现状以及研究方式。
　　正文部分主要包括以下四章:第一章为法律不确定性的一般理论。我们主要从三个方面进行梳理:第一，法律不确定性的概念，即法律的不确定性是指不能从法律理由集中得到唯一正确的答案。其中，法律理由集主要包括法律渊源、法律渊源的解释技术、法律事实的解释技术以及法律推理技术等几个方面①。第二，法律之不确定性的划分类型。本文主要涵盖了法律之不确定性的两种类型划分:其一，将法律之不确定性划分为法律事实之不确定性，法律规则的不确定性和法律推理技术的不确定性。其二，将法律不确定性划分为法律理由上的不确定性和法律因果上的不确定性。第三，法律不确定性的因由。法律不确定性的因由主要包括两个方面:宏观上的因由与微观上的因由。宏观上的因由主要是指法律为了保证其稳定性和可预期性，必然具有滞后性的特点，这意味着法律不可能全面、及时地反映社会的发展。当社会出现新的问题时，由于法律无法调整新出现的社会关系，就会导致法律的不确定性。微观上的因由主要包括以下四个方面:其一，法律语言存在模糊性。其二，法律规则之间存在冲突。其三，法律规则的适用产生违背法律常理的司法判决。其四，不存在适用于案件的法律规则。
　　第二章为域外关于法律不确定性之争。我们着重选取了法律现实主义与批判法学这两个学术流派对法律不确定性的观点进行梳理和评述:第一，法律现实主义认为，法律是不确定的，主要体现为法律事实的不确定性和法律规则的不确定性，代表性的观点是弗兰克的“事实怀疑论”和卢埃林的“规则怀疑论”。然而，“事实怀疑论”与“规则怀疑论”在论证法律不确定性问题上并未给出具有说服力的解释。第二，批判法学认为，法律具有彻底的不确定性。法律的每一个部分都存在冲突的原则或者相对立的原则，这些原则之间不可能是和谐一致并保持均衡的。批判法学者进而提出了两种解释的途径，即拼凑理论和基本的矛盾理论①来论证原则之间不可调和的矛盾。然而，拼凑理论未能论证法官裁判动机与法律原则之间的因果关系。基本矛盾理论也没有说清心理学上的情感冲突与法律原则和道德理论之间的关系。
　　第三章为英美法系国家对法律不确定性的应对理路。总的来讲，英美法系国家在应对法律不确定性的路径可以归纳为两个方面:一，追求形式法治与实质法治相结合的法律制度建设。二，追求高度职业化、专业化的法官职业队伍建设。制度建设与法官职业队伍建设这两个要素不是各自分离，互不影响，而是相互融合，相互配合的。当下的法治建设中，我们既强调对制度的建设与完善，又重视对法官职业队伍的建设，形成制度制约法官，法官影响制度的一种合理模式，以应对法律的不确定性问题。具体而言，制度建设是应对法律不确定的前提和基础:其一，制度建设中的社会一致性与体系一致性保证法律制度建设的稳定和有序发展。其二，制度建设中的遵循先例原则是保障法律制度建设稳定和有序发展的具体实践。法官职业队伍建设是应对法律不确定性的保障:其一，法官的法律思维是应对法律事实不确定性的根基。其二，法官的司法造法权是应对法律规则不确定性的主要因素。其三，法官的职业素养是应对法律推理不确定性的重要因素。
　　第四章为中国从英美法系对法律不确定性的应对理路可能获得的启示。主要包括两个方面，其一为追求形式法治与实质法治相结合的法律制度建设，其二为追求高度职业化、专业化的法官职业队伍建设。
　　第三部分为结束语。法律的确定性与社会的复杂多变性始终一对贯穿社会发展的内生性矛盾。因此，随着社会的不断发展变化及新的社会问题的产生，法律也就会存在不确定性问题。但是，正如我们所论述的，在建立完善的法律制度和有效规制法官自由裁量权的基础上，主张法律不确定性的因由也是可以被消解的，法律也就具备了相对确定性。而完善法律制度与提高法官职业素养的目的正是为了在疑难案件中追求法律的确定性价值。从某种意义上来讲，司法实践的过程就是践行并追求法律确定性的过程，对于当下中国重塑司法权威和法治权威具有重要意义。法官通过价值选择和利益衡量实现实质正义，以实质正义维护形式正义，保障形式正义的实现，维护法治的权威。

目录

声明

摘要

绪论

一、法律不确定性的研究价值

二、法律不确定性在中国的研究现状

三、法律不确定性的研究方式

第一章 法律不确定性的一般理论

第一节 法律不确定性的概念

第二节 法律不确定性的类型

第三节 法律不确定性的因由

第二章 域外关于法律不确定性之争

第一节 法律现实主义的不确定性观点

第二节 批判法律研究运动的不确定性观点

第三章 英美法系国家对法律不确定性的应对理路

第一节 以制度建设为前提和基础的制度化应对路径

第二节 以法官职业队伍建设为保障的主体应对路径

第四章 中国从英美法系对法律不确定性的应对理路可能获得的启示

第一节 追求形式法治与实质法治相结合的法律制度建设

第二节 追求高度职业化、专业化的法官职业队伍建设

结语

参考文献

致谢