论法律漏洞及其填补——兼论案例指导制度与填补法律漏洞

摘要

法律漏洞是任何法治国家都无法回避的理论和实践问题。近年来我国大陆及台湾学者对该问题的研究也取得了较大的成果，如梁慧星的《民法解释学》；黄茂荣的《法学方法与现代民法》；舒国滢、王夏昊、梁迎修等的《法学方法论问题研究》；杨仁寿的《法学方法论》；王利明的《法学方法论》等。这些研究大多侧重于对法律漏洞的概念及填补方法的分析探讨，并已经初步形成了一套完整的理论体系。
　　本文由引言、主体部分的四章及结语组成。第一章引言介绍本文的写作背景、文献综述及文章结构的综述。第二章是法律漏洞理论的概述。首先介绍了理论界关于法律有无漏洞之争，并在此基础上得出制定法必然有漏洞的结论；其次论述了法律漏洞概念，即法律漏洞是指制定法对于争讼案件应当规范但由于种种原因而没有规范，从而无法找到处理争议案件的适当法律规则之情形。再次介绍了法律漏洞的不同类型，并根据笔者的法律漏洞定义将法律漏洞分为明显漏洞与隐藏漏洞，依立法者或社会公众意愿和法律的字面含义都不能涵盖的是明显漏洞，若按法律字面含义已经涵盖，但事实上依立法原意或社会公众的意愿不应涵盖的是隐藏漏洞；最后是法律漏洞的认定。法官认定法律漏洞主要经历了转化事实与法官找法两个重要的思维过程。第三章是结合我国司法实践中的具体案例分析了对不同漏洞应适用不同的填补方法。具体来说，类推适用、适用习惯或习惯法、运用法理学说、目的性扩张等方法可以用来填补明显漏洞，而对于隐藏的法律漏洞则只能通过目的性限缩的方法来填补。在第四章中笔者对指导性案例与法律漏洞补充的关联性展开研究，主要讨论了案例指导制度的相关概念、运用指导性案例填补法律漏洞的意义、可行性，并为其构建了具体实施路线。笔者期望通过这些讨论，能够引起司法者和理论界对于指导性案例对法律漏洞的填补作用的重视，使其真正能为填补法律漏洞的实践贡献力量。司法是维护社会正义的最后一道屏障，司法活动的目的就是为了调整和解决社会生活的各种利益矛盾和纠纷，维持社会秩序。司法实务中，当有明确的法律规则可供适用时，法官当然应当依照法律规则裁判案件。但当没有明确的法律规则可以适用，出现法律漏洞时，法官应如何解决？在当前的司法体制之下，如何充分发挥法官在漏洞填补中的作用？对此，笔者在论文第五章中提出了自己的一些意见和建议，包括践行法官独立审判原则、规范法官的自由裁量权、改革司法文书、提高法官填补法律漏洞的能力等。第六章结语主要是对整个文章的总结。
　　本文的创新之处是第四章案例指导制度与填补法律漏洞。法律漏洞的问题在成文法国家不可忽视，判例可以用作填补法律漏洞也早已成为学者的共识。但是我国的司法实践中，案例指导制度与填补法律漏洞的关联性没有得到足够的重视。在这一背景下，本文做了二者相关性的讨论，就是希望能够引起理论界和实务界的共鸣，使案例指导制度真正能够发挥其填补法律漏洞的作用。

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第一章 引言

第二章 法律漏洞概述

第一节 法律有无漏洞之争及其评价

第二节 法律漏洞的概念

第三节 法律漏洞的类型

第四节 法律漏洞的认定

第三章 法律漏洞的填补方法

第一节 明显漏洞的填补方法

第二节 隐藏漏洞的填补方法

第四章 案例指导制度与填补法律漏洞

第一节 案例指导制度与判例法制度

第二节 案例指导制度对我国法律漏洞填补的意义

第五章 充分发挥我国法官填补法律漏洞的作用

第一节 践行法官独立审判原则

第二节 规范法官的自由裁量权

第三节 规范司法文书

第四节 提高法官填补法律漏洞的能力

第六章 结语

参考文献

致谢

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