契约法律制度的经济学考察

摘要

我国现在契约立法及研究，所使用的方法基本上是传统的大陆法系抽象推理的逻辑思维方法。由于契约法涉及面宽、对象复杂、经济性强，这种研究和思维方法就显的缺乏适应性。因此，寻找一种合适的工具和分析方法是十分必要的，而这种工具和分析方法只能从法学外获得。对法律制度的经济分析就是一条新的途径。 经济分析法学作为一种新法学研究思路自传入我国以来，在短时期内取得了快速的发展，越来越多的专家、学者和实务界的人士开始采用这种方法开展研究，并且取得了不小的成果，民商法领域先后有《物权法新论——一种法律经济分析的观点》、《侵权损害赔偿的经济分析》等专著问世。但是在契约法领域利用经济分析的方法进行研究的专著尚不多见。这里我们尝试利用经济分析的方法，借鉴国内外制度学领域的研究成果对我国契约法律制度进行初步的考察，以期对我国的现行的契约法律制度做一评价并提出完善的建议。 该文共分八个部分。第一部分主要介绍法律上的契约、经济学上的契约、关系契约理论和债务契约理论等，重点阐述契约在法学和经济学等领域不同的内涵。研究法律上的契约与经济学上的契约的范畴，目的并不在于如何划清两者的界限，而在于如何用经济分析的方法对契约制度进行考察，以使契约法律制度科学化。 第二部分，着重介绍了经济分析法学的理论基础、最大化、均衡与效率、消费者选择和需求理论、帕累托效率与波斯纳定理、市场失灵理论、纳什均衡等经济分析法学及制度经济学的一些基本研究方法和理念。经济学和法学研究的结合是可行的。因为法学与经济学在研究主题和价值观上有相当的共通性，在分析方法上，经济学提供了一套分析人类行为完整的架构，而这套架构是传统法学所缺少的。经济分析的基本假定是，法律是理性的，因而可用经济概念加以分析。经济分析法学理论的核心在于，所有法律活动，包括一切立法和司法以及整个法律制度事实上是在发挥着分配稀缺资源的作用，因此，所有法律活动都要以资源的有效配置和利用—即效率极大化为目的，所有的法律活动都可以用经济的方法来分析和指导。从经济学的概念对法学概念的替换角度看，基本的经济概念对理解和解释法律也同样是基本的。对法律的经济分析不是要解释法规的历史，而是要预测它们的经济后果。我们可以用经济学当中的成本、效益、激励等理念来设置我们的契约制度；我们可以用帕累托原理、波斯纳定理等来调整我们的法律规范；我们可以用经济分析法学中最大化、均衡、效率等方法来分析我们的法律制度；我们可以用消费者选择和需求、市场失灵理论等来调整、规范和约束当事人和政府的行为等等。这种新的思维方式可能使法学研究和法律规定真正找到了出发点和归缩：那就是以社会和自然的人为出发点和归缩，研究人在面对各种选择时所做出的判断；效率是目的，是衡量一切法律乃至所有公共政策适当与否的根本标准；通过激励而不是强制成为整个法律制度的核心，从而引导人们能够心甘情愿的做出社会可欲的选择。 第三部分，主要介绍了契约效力理论及经济归结、完全契约模型的构建、我国现行契约效力制度的经济学考察等内容。构建科学合理的契约效力制度，是构建科学合理的契约制度的基础。契约效力问题是整个契约法律制度的核心。从经济归结角度看，契约的效力状况对当事人乃至社会的利益有较深刻的影响，进而直接左右着契约基本经济价值的能否实现。契约法之基本经济价值在于依靠法律的规范效力确保双方当事人所设计并蕴含于契约当中的利益期待关系转化为现实的利益归属关系。契约效力制度之精神实质立基于寻求公共利益和私人利益的均衡。契约效力制度的任何设计，都需要立法者综合考量公共利益与私人利益之得失，以期以最小的成本获取社会福利的最大增加。 第四部分，重点介绍了不完全契约理论及形成、不完全契约的形态、不完全契约的经济归结、不完全契约与信息和垄断、不完全契约的矫正及重建完全契约后的检验等内容。我们应当以公平和正义为基础，用经济学的方法，以成本、效率、利益最大化等为标准，来评判不完全契约的效力后果。用帕累托最优和科斯的成本理论来考察，影响合同效力的因素都导致合同失灵，使个人实现不了最大化的目的；而且会通过激励机制，增加未来交易中的交易成本，从而抑制交易，二者的最终结果都是使资源配置达不到最优。市场失灵是市场作为资源配置机制的代价，也就是“交易成本”。 第五部分，论述契约的风险分配及漏洞的弥补。主要介绍了契约风险的界定与转移模式、成本、效率与契约风险的分配、我国现行契约法对风险的分配及经济学考察、契约漏洞与弥补方法的经济学考量等内容。依据科斯定理，在零交易成本下，契约法的功能在于帮助契约的缔结和顺利履约以效率为最优追求目标。为了达到最高经济效率的目的，契约的履行所发生的风险，应当由当事人中能以较低成本消化该风险的一方负担风险，即，优势风险承担人。契约法的制度功能在于通过制度的激励使优势风险承担人去承担风险从而实现效率的终极诉求。契约漏洞的填补有赖于契约的解释功能，该解释的尺度应是使优势风险承担人去承担风险。 第六部分，是关于违约责任归责原则的经济考察，重点介绍了违约责任的经济学含义、归责原则的经济学含义、我国合同法违约责任归责原则的检讨等内容。就违约责任制度而言，违约责任的实质就是对于违反约定义务所导致的不利益结果的分配的问题。通过预设的分配来使缔约人内部化违约的结果已形成对缔约人的行为的有效激励。违约责任制度的设计在于吓阻潜在违约人实施违约行为的机会成本。就归责原则而言，契约是一种创造价值的制度工具(合作剩余的实现)；违约是一种破坏价值的行为(预期利益不能实现)。两者之间的差额就是采取预防措施避免违约的收益。效率要求为了预防违约事件的出现所耗费的成本要小于因违约可能造成的损害，否则，不符合效率性之要求。我国目前合同法所确立的严格责任原则并不符合这一要求。 第七部分，主要介绍了各国实际履行的立法状况、实际履行与损害赔偿之关系的经济学考量以及我国现行法上实际履行的经济学考察等内容。 从经济分析的角度看，实际履行作为一项原则，对当事人履行合同是经济的，是符合当事人意愿的，是能够产生履行的激励作用，从而能使当事人利益最大化。实际履行作为一项补救措施，与赔偿损失相结合，由当事人根据情况选择，是有效率的，能够产生更多的帕累托最优的机会。实际履行与赔偿损失有两层关系：一是当合同被违反以后，是采取实际履行还是赔偿损失的措施，由当事人依据经济合理的原则自由选择。二是实际履行与赔偿损失既可以选择其一，也可以并用。但从经济合理的角度看，这种并用中的损失是因未实际履行而造成的损失以外的损失，并不包括未实际履行的损失。这样对当事人来说是比较公平的。从经济分析的角度来看，如何处理实际履行与违约金这两种法定与约定的救济方式之间的关系?合同法规定在迟延履行的情况下，违约方既要承担违约金责任，又要承担实际履行责任，这种规定并不是完全合理的。新的合同法在违约救济措施上缺乏系统性和科学性，应当以成本、效率为基础，以维护合同的效力为中心，以维护当事人的私权为目标，构建完善的合同救济体系。 第八部分，重点介绍了损失赔偿正当性的经济学考察、损失赔偿的范围、效率违约、损失赔偿与违约金的关系及我国现行的损失赔偿制度及经济学检讨等内容。就损失赔偿的类型来看，我们不赞成传统的观点将其分为约定的损失赔偿与法定的损失赔偿。从现行的合同法规定来看，合同法上的损失赔偿均是法定的，没有约定的损失赔偿，允许约定的是损失赔偿的计算方法。从经济学的角度来看，合同法的这种赔偿金分类方法，可以充分利用立法资源，对保护守约方的合法权益是有效率的，对提高交易效率和保证交易安全是有利的。从经济学上激励的角度看，法律对损失赔偿的不同政策的选择，将会对违约预防与受害人的信赖产生较大的刺激作用。这就需要确定最合适的赔偿政策，以利于遏止当事人违约，并防止另一方因过度信赖而支出更多的费用。就经济学原理而言，有效的激励是指那些能够刺激合同双方当事人采取使合同价值得到最大限度实现的行为的办法。如果预防措施与信赖超出一定的范围，太大或太小，就会减少合同的价值。在合同中，通过减少违约的可能性，当事人的预防措施对受约人是有好处的，而且受约人的信赖程度能够影响立约人的违约责任。当预防措施带来的利益和信赖所支出的费用在内部吸收并转化时，激励就是有效的。我们应当确立这样的损害赔偿规则。

目录

文摘

英文文摘

声明

导 言

一、契约的范畴

(一)法律上契约的概念

(二)经济学上契约的概念

(三)关系契约理论

(四)债务契约理论

(五)小结

二、方法的选择：经济分析法学

(一)经济分析法学的理论基础

(二)最大化、均衡与效率

(三)信息与契约安排

(四)帕累托效率与波斯纳定理

(五)市场失灵理论

(六)纳什均衡

(七)小结

三、 契约效力及其经济归结

(一)契约效力理论及其检讨

(二)契约效力理论的经济归结

(三)完全契约模型的构建

(四)我国契约效力制度的经济学考察

(五)小结

四、不完全契约及其矫正

(一)不完全契约理论及形成

(二)不完全契约的形态

(三)不完全契约的经济归结

(四)不完全契约与信息和垄断

(五)不完全契约的矫正

(六)重建完全契约后的检验

(七)小结

五、契约风险的分配与漏洞的弥补

(一)契约风险的界定与转移模式

(二)成本、效率与契约风险的分配

(三)我国现行契约法对风险的分配及经济学考察

(四)契约漏洞与弥补方法的经济学考量

(五)小结

六、 违约责任归责原则的经济学考察

(一)违约责任的经济学含义

(二)违约责任归责原则的经济学含义

(三)我国合同法违约责任归责原则的检讨

(四)小结

七、 实际履行的经济学考察

(一)实际履行的比较法考察

(二)实际履行与损害赔偿之关系的经济学考量

(三)我国现行法上实际履行的经济学考察

(四)小结

八、 损失赔偿的经济学考察

(一)损失赔偿正当性的经济学考察

(二)损失赔偿的范围及其经济涵义

(三)关于效率违约

(四)违约金与赔偿金的关系

(五)我国现行法上的损失赔偿制度及经济学检讨

(六)小结

结束语

参考文献

后 记