比附援引法律制度的历史考察:对于重构我国现代类推制度的启示

摘要

比附援引制度用于应对刑律没有明文规定某一行为如何定罪量刑,但是刑事司法实践中又需要对此行为施以相应的刑罚而设置.此制度为中华法系一大特色,从隋朝正式建立到清末沈家本等人参酌西律力主罪行法定原则而废除,期间有一千三百多年的历史.通过历史的研究方法对比附援引制度进行梳理和史料挖掘,发现其随着民族法律文化融合而进化,且法律解释的必要性、弥补法律漏洞的可行性以及处罚违背"正当理性"的潜在性为其存在的法理基础.那么在当下受西方法治文明影响的社会背景下,按照比附援引制度的进化理路,同时立足其法理基础,对于重构我国现代类推制度是有所裨益的.