论非法吸收公众存款罪的“客观要件”

摘要

从非法吸收公众存款行为入罪以来，非法吸收公众存款犯罪行为就没有停止过，学界和司法部门对本罪的理论探讨和方案研究也没有停止过。但是，从该罪发挥的功能来看，无论是特殊预防还是一般预防，都收效甚微。2013年-2015年间全国各地遍地开花地发生以“投资理财”为名义圈钱的违法犯罪行为，以至于大面积破坏到社会的稳定。出现这种“打击面过宽”的非议和“越打击越兴盛”的局面同时存在情况，这值得我们反思。对于该罪的立法，是否存在问题？该如何解决问题？虽然这个课题非常陈旧，但是，问题没有解决，甚至在局势更加恶劣的情况下，对该罪的研究就是有意义的。
　　尽管本罪很早便受到学界普遍关注，关于该罪的学术著作汗牛充栋，却依然没有阻止司法实践中该罪“口袋化”的脚步。该罪在立法上的模糊性虽历经多次司法解释越见明朗，但在司法解释的道路上却埋下了新的隐患。本文的研究范围，着重研究本罪的客观方面，对于争议较少的主体方面、客体方面、主观方面，不作深入研究。本罪在犯罪构成方面，主体方面曾经存在的争议，即对于金融机构非法吸收公众存款是否构成本罪，现学界意见趋于统一，而立法层面也予以明确:对于金融机构，虽主体合法，但违法吸收公众存款的，也能构成本罪。本罪的主观方面，要求是故意，对此学界争议较少。本罪的客体，按照本罪安排的体例，设在《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中第四节“破坏金融管理秩序罪”一节中，可见，本罪侵犯的是单一客体，即正常的金融管理秩序，公民的财产权并不是本罪的客体。而本罪最重要的也是争议最大的，就是本罪的客观要件，客观要件直接关系到“罪与非罪”、“此罪与彼罪”的区别。本罪在适用过程中成为“口袋罪”，绝大部分争议也是由于对客观要件的认定出现了争议，比如孙大午案对“行为对象”的认定，人数众多的村民是否属于“不特定公众”？对于孙大午而言，行为对象的认定直接导致有罪与无罪天差地别的结果，这也正是笔者选择深入研究本罪客观要件的主要动因。
　　参与非法吸收公众存款的集资者，可以分为三类:一是正常经营，确实需要资金，但通过金融机构无法获得资金的集资者。二是无经营实体，吸纳资金用于货币资本运作的集资者;三是虚构捏造事实，骗取出资者资金的集资者。第三种情况属于诈骗行为，本文不做讨论。本文主要是对前两者的行为进行区别讨论，并且将对第一种情况的去罪化处理的合理性进行论证，最后将本罪的适用范围限制在第二种情况中。
　　第一章，对本罪的概念进行说明。第一节整合刑法理论和《刑法》条文对本罪的概念简单说明。第二节，本罪因为司法解释定性后，成为了“非法集资”行为的下位概念，具有了非法集资的特征。因为本罪司法实践早已经突破“存款”概念，为便于全文论述，在此引出“资金”概念。
　　第二章，本章主要是对客观要件中各要素“行为”“行为对象”“结果”进行分析，分析时将理论和本罪的立法上的条文相结合。即将现有立法条文分为对客观要件的各要素“行为、行为对象、结果”的界定或规制。在这一章里，笔者将本罪从无到有、从抽象模糊到比较具体详细的立法过程呈现出来。立法将本罪的抽象行为“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”通过司法解释后，使得本罪具有“非法性”、“公开性”、“利诱性”和“社会性”四个特征。对行为的“非法性”认定依据是“未经有关部门审批，扰乱金融管理秩序”。对行为的公开性认定依据是“通过公开宣传的方式向不特定对象宣传”。对行为“社会性”的认定依据是““亲友、单位内部员工”之外的不特定对象”。通过这一系列的司法解释，使得模糊的罪状立法更加具体，使得在本罪的适用过程中司法人员更有可操作性。
　　第三章，在对本罪的立法现状进行梳理的基础上，分析现有立法中依然存在的问题，行为对象“不特定性”的立法存在扩大解释之处;行为结果“扰乱金融秩序”的认定存在客观归罪之处。笔者肯定本罪现有的立法有其可取之处，比如现有立法可将大部分“有罪”与“无罪”“此罪”与“彼罪”进行区分。但是，一方面在司法实践中已经出现的轰动性案例:“孙大午”“吴英”的争议仍没有彻底解决，一方面出现新型案件，比如p2p平台、众筹等，比孙大午、吴英案的波及范围明显更广、涉案人员更多、金额更大且并无行政审批的情形下，本罪原有的立法瞬间崩塌，连这种新情形的“罪”与“非罪”都难做判断。当全国各地遍地开花似地爆发非法集资问题时，为突击维稳不惜用本罪网罗无辜而牺牲个人。笔者认为，正是因为本罪在立法上对“行为”认定模糊，“行为对象”上扩大解释，“危害结果”上客观归罪，导致本罪打开三大缺口，任何一个缺口都可以卷进“非罪”之人。笔者希望这三大缺口可以受到严格限制，彰显刑法的谦抑性原则。
　　第四章，在分析了本罪立法和司法中存在的问题之后，笔者在本章提出了立法修改意见。鉴于笔者对于本罪的大部分立法持认同态度，仅对“行为”的“非法性”、“公开性”和“社会性”提出异议，因此只针对这几部分提出立法修改建议。
　　第一节:对于认定行为“非法性”的修改建议，笔者有两套方案:第一条方案是保留“未经审批”的标准，但是在本标准前添加“依照金融管理法律规定，应当获得审批的”。这样修改后，可以避免在行政立法空白的情形下，行为人因法律没有设定审批权本来无法获得审批，而直接被认定为非法。也可以避免因为司法机关“无法证明不存在的事实（未获得审批）”，而实际上将证明“存在的事实（获得审批）”的责任倒置给行为人。第二套方案是直接去掉“未经审批”，因为这个标准不仅狭窄而且司法实践中容易被架空，引发了很多问题。本罪已有“违法金融管理法规”的规定，而“未经审批”必然违法了金融管理法规，所以，在理论上，去掉这个标准，不会出现“漏网之鱼”。
　　对于本罪行为“公开性”的立法修改建议，笔者认为行为人“放任”的行为，不能一刀切地认定行为具有“公开性”。笔者将放任行为分为三种情形，而只有一种情况具有可归责性:无论是中间人向特定或者不特定对象宣传集资信息，只有行为人最终直接与不特定对象缔结借款或者投资关系的情形，行为人才具有可归责性。而存在中间人转贷套利行为的，行为人的行为不构成“公开性”，不具有可归责性。口口相传中，口口相传链条上存在转贷套利中间人的，也必须切断行为人与不特定对象的关系，否定行为人与不特定对象之间的关系。
　　第二节:对于本罪认定行为“社会性”中“向不特定对象”集资的立法修改意见，笔者采用了扩大“特定对象”范围并再增加一条“偶然性”标准对行为“社会性”进行认定。具体的立法修改建议是，将“职业转贷套利的中间人”认定为“特定对象”，行为人向这部分中间人集资，不构成向不特定对象集资。并且将“中间人”与行为人无共谋情况下单方向不特定对象传播集资信息的的情形中，将中间人的行为进行单独评价，切断行为人与不特定对象之间的“社会性”，且不能直接认定行为人与中间人是共犯，而应当否定行为人在这种情形下构成“向不特定对象”集资。再增加一个抽象标准作为认定行为人行为具有“社会性”的方法，即偶然性原则，无论是行为人还是出资者，缔结借款或者投资关系都具有偶然性。
　　第三节:行为结果的立法修改意见。行为结果是扰乱金融管理秩序，且突破“人数、数额、损失”限制标准的。在行为结果的修改意见里，笔者建议明确本罪的侵害结果缩小为“扰乱金融存款和贷款秩序的”，这样只有当行为人将集资款用于货币资金运作时，才可能构成本罪。为了避免司法实践中，用可操作性强的“人数、数额、损失”标准代替抽象可操作性弱的“扰乱金融管理秩序”标准定罪，笔者建议，立法明确确定两者之间的关系:行为人的行为必须首先扰乱了金融存款和贷款秩序，其次再突破了“人数、数额、损失”量的限制，才构成本罪的情节严重。
　　第四节:这是笔者在现有立法现状之外，提出新的认定考察方法。强烈建议认定本罪时同时考察资金的来源、去向和运作方式。不考察资金的去向和运作方式，正是导致本罪存在客观归罪的原因之一。然后，笔者运用综合考察资金来源、去向和运作方式的方法，将此罪与彼罪界限模糊的几个罪名进行了区分。在本章笔者设想通过立法修改的方法，限制三大缺口的，必然导致将“无罪”的人剥离本罪，也或将本罪定为他罪的增多。
　　本文的创新与不足:以本罪的客观要件为切入点，只探讨本罪的行为、行为对象与结果的论文非常少。绝大部分学者是在探讨本罪的四大构成要件以及本罪与其他罪名的界限时，夹带简单讨论本罪的客观要件。而本文为求深入和细致研究以解决司法实践中的问题，仅仅探讨本罪的客观要件，且将文章重点放在论证本罪现有立法的不合理之处。在论证本罪司法解释不当之处时，笔者创新地运用刑法学共犯理论、不作为理论与因果关系理论进行论证。对于本罪客观要件争议非常大的问题，笔者根据理论知识和笔者在工作实践中发现的问题，提出自己经过深思熟虑后的解决方案。将行为、行为对象和结果进行更加深入的分解，将现有立法部分“有罪”处理的情形，论证其应当“无罪”处理的合理性。最后，笔者提出全面考察认定本罪的观点:提出非常重要也非常具有可操作性的认定本罪的标准“同时考察资金来源、去向和运作方式”。本文并不全盘否定本罪的存在价值，只是对偏离罪行法定原则的某些涉及本罪认定的司法解释的合理性进行批判，目的在于祛除本罪的“口袋罪”顽疾。笔者认为，现有的立法大面积扩张解释，使得本罪已经偏离了本罪设立之初的立法目的，对本罪进行“限缩”性修改，是还原本罪应该有的适用范围。
　　本文的体系并不宏大，笔者想解决的问题更多侧重的是改善不合理的立法，“推倒性”的论证简单，“建设性”的构想复杂，希望引导更多后来者投入到对本罪客观要件的明确性和精准性研究工作中来。

目录

声明

摘要

0．导论

0．1 司法问题和研究意义

0．2 非法吸收公众存款罪“客观要件”的研究现状

0．3 本文的研究内容和方法

0．4 论文的基本思路和逻辑结构

1．非法吸收公众存款罪的概述

1．1 非法吸收公众存款罪的概念

1．2 非法吸收公众存款罪的本质

2．非法吸收公众存款罪构成要件之“客观要件”分析

2．1 非法吸收公众存款罪“行为”的分析

2．1．1 “行为”的理论分析

2．2．2 非法吸收公众存款罪认定危害“行为”的立法演变

2．2 非法吸收公众存款罪中认定“行为对象”分析

2．2．1 非法吸收公众存款罪中认定“行为对象”理论分析

2．2．2 非法吸收公众存款罪中认定“行为对象”的立法演变

2．3 非法吸收公众存款罪“危害结果”分析

2．3．1 非法吸收公众存款罪认定“危害结果”理论分析

2．3．2 非法吸收公众存款罪“危害结果”立法演变

3．我国在认定非法吸收公众存款罪中“客观要件”在立法和司法实践中存在的问题

3．1 危害“行为”认定中的立法问题

3．1．1 “非法性”——行政违法性探讨

3．1．2 “公开性”——不合理的扩大解释

3．2 “行为对象”的认定难题

3．2．1 “不特定对象”认定标准模糊

3．2．2 “特定对象”认定范围不确定

3．2．3 认定“不特定对象”存在不合理的扩大解释

3．3 部分“危害结果”的认定存在客观归罪情形

3．3．1 “扰乱金融管理秩序”的认定难题

3．3．2 认定“扰乱金融秩序”存在客观归罪问题

3．4 本罪认定“客观要件”缺乏对资金流向和运作的考察

4．非法吸收公众存款罪客观要件的立法修改建议

4．1 “危害行为”立法修改设想

4．1．1 行为“非法性”规定的立法修改建议

4．1．2 去掉将“放任行为”直接认定为“公开性”的的司法解释

4．2．行为对象——不特定对象的严格认定

4．2．1 “特定对象”的范围确定

4．2．2 增加“不特定对象”的认定标准——“偶然性”

4．3 “危害结果”的立法建议

4．4 认定本罪客观要件时全面考察“资金来源、流向和运作方式”

4．4．1．货币的性质、来源、运作方式分类

4．4．2 运用“资金来源、流向和运作”考察标准区分罪与非罪

结语

参考文献

后记

致谢