我国中医药法律保护研究——以遗传资源获取与惠益分享制度为视角的考察

摘要

中医药是中国传统医药学的统称，是中华民族智慧的结晶，不仅在历史上层为中华民族的繁衍昌盛做出过巨大贡献，也是迄今为止世界传统医学理论最系统、内涵最丰富、应用最广泛、保留最完整的突出代表。近年来，中医药产业持续强劲发展，已经成为中国国民经济和社会发展中一项具有重要发展优势和广阔市场前景的战略性产业。然而，在中医药市场日益蓬勃发展的背后，中医药遗传资源的发展和面临的困境也引起了世界的广泛关注。
　　遗传资源，是指寓于生物资源、具有实际或潜在价值的来自动物、植物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料，对应到中医药领域，具体指的是中医药体系中系属庞杂、种类丰富的药用植物与动物的遗传资源。中医药遗传资源作为生物技术的生物基础，对于人类社会的发展具有巨大的推动作用，在制药、医学、科研、甚至环保等领域方面都起到不可忽视的作用，正在逐渐地产生深刻的社会影响和巨大的经济效益。由于我国对自身的中医药遗传资源的开发和利用的水平偏低，且鉴于中医药遗传资源的巨大价值，一些发达国家及跨国公司凭借雄厚的经济和科技实力，低代价地获取和控制我国的中医药遗传资源，以期控制这笔潜在利益。而我国对中医药遗传资源的管理显然重视不足，相关法律保护力度相对薄弱，导致中医药遗传资源丧失和流失的现象十分严重。此外，由于缺乏有效的惠益分享制度安排，我国无法获得因遗传资源开发所产生的惠益，产生了生物剽窃等现象。面对这种情况，我国应积极思考如何善加利用与保护这笔财产，在法律方面应采取何种制度来制衡与保护，在国际层面上如何借鉴其他国家和地区对遗传资源的保护模式，怎样平衡中医药遗传资源的提供者和使用者的利益，这将对于我国中医药遗传资源的探索和可持续发展产生巨大而深远的影响。目前，国内法学学者和专家关于中医药遗传资源的研究仍处在初步和探索阶段，实践上并无重大突破。据此，笔者建议我国应从《生物多样性公约》中提出的“遗传资源的获取和惠益分享”制度模式进行理论上和实践上的分析与研究，发现其固有特点，分析其现实问题，借鉴其他国家与地区应用遗传资源的获取和惠益分享机制的实践情况，探讨其存在的问题和难点，以期提出对我国中医药遗传资源的法律保护模式、制度的完善有实践可能性的启示与建议。

目录

声明

摘要

第1章 绪论

1．1 研究背景与问题的提出

1．1．1 研究背景

1．1．2 问题的提出

1．2 研究意义

1．3 遗传资源相关概念的界定

1．3．1 遗传资源的定义

1．3．2 遗传资源的范畴

1．3．3 遗传资源的特征

1．4 研究方法

1．5 研究步骤

第2章 中医药遗传资源的现状及利用的相关问题

2．1 我国中医药遗传资源的介绍

2．1．1 中医药遗传资源的概念及范围确定

2．1．2 中医药遗传资源的价值

2．1．3 中医药遗传资源的现状

2．2 跨国生物海盗

2．2．1 生物海盗的含义

2．2．2 典型案例分析

2．2．3 生物海盗对我国中医药遗传资源利用的影响

2．3 我国中医药遗传资源发展与利用中的其他问题

2．3．1 掠夺式开发利用严重破坏中医药遗传资源

2．3．2 我国中医药遗传资源流失情况严峻

2．3．3 我国生物科研技术能力低下导致中医药遗传资源保护和利用率不高

2．4 我国中医药遗传资源保护的正当性

第3章 有关中医药遗传资源的国外立法保护与实践

3．1 遗传资源获取和惠益分享制度

3．1．1 遗传资源获取和惠益分享制度的介绍与背景

3．1．2 遗传资源获取和惠益分享法律制度的模式比较

3．1．3 遗传资源获取和惠益分享法律制度的模式选择

3．2 遗传资源获取和惠益分享制度国际的法律渊源

3．2．1 《生物多样性公约》

3．2．2 《波恩准则》

3．2．3 《与贸易相关的知识产权协定》(TRIPS协议)

3．2．4 《名古屋ABS议定书》

3．2．5 《粮食和农业植物遗传资源国际条约》

3．3 遗传资源获取和惠益分享制度的区域性立法与经验

3．3．1 安第斯共同体

3．8．2 非洲联盟

3．4 遗传资源获取和惠益分享制度的国家立法实践

3．4．1 美国的遗传资源获取和惠益分享立法

3．4．2 哥斯达黎加的遗传资源获取和惠益分享立法

3．4．3 印度的遗传资源获取和惠益分享立法

3．4．4 菲律宾的遗传资源获取和惠益分享立法

3．5 遗传资源获取和惠益分享制度对我国的启示和借鉴意义

第4章 我国中医药遗传资源保护的探索与实践

4．1 我国中医药遗传资源保护的相关法律渊源

4．1．1 国家法律的法律渊源

4．1．2 行政法规的法律渊源

4．1．3 部门规章和地方性法规的法律渊源

4．1．4 知识产权体系的法律渊源

4．2 我国中医药遗传资源保护中存在的问题

4．2．1 中医药遗传资源的权利归属不明确

4．2．2 我国现行中医药遗传资源保护法律机制亟待完善

4．2．3 我国有关中医药遗传资源保护法律制度国际参与程度低

4．3 我国以遗传资源获取和惠益分享制度保护中医药遗传资源的必要性

第5章 我国中医药遗传资源保护的制度构想

5．1 我国中医药遗传资源的获取和惠益分享立法模式的评价及选择

5．2 我国中医药遗传资源的获取和惠益分享立法应遵循的原则

5．2．1 主权原则

5．2．2 可持续发展原则

5．2．3 公正和公平合理分享原则

5．3 我国中医药遗传资源的获取和惠益分享立法机制的确立

5．3．1 积极参与国际遗传资源获取与惠益分享国际议题的谈判与立法

5．3．2 建立关于中医药遗传资源保护的专门性法律体系

5．3．3 构建与完善我国中医药遗传资源获取与惠益分享管制机制体系

5．3．4 确定共同商定条件原则以确保惠益分享

5．3．5 研究建立事前知情同意程序

5．4 我国中医药遗传资源的获取和惠益分享立法应注意的问题

5．4．1 中医药遗传资源的获取和惠益分享制度与知识产权的关系

5．4．2 关于中医药遗传资源的获取和惠益分享立法过程中的磋商

结语

参考文献

致谢