商人习惯法的可适用性及其促进

摘要

商人习惯法是在全球市场的大背景下产生，旨在克服传统冲突法制度在解决国际民商事纠纷的局限。商人习惯法“便捷”、“灵活”的特点适应了国际商事实践的需要，因此在国际商事实践中的适用也越来越频繁。商人习惯法自身具有很强的实践理性，这是商人习惯法与生俱来的特点。商人习惯法在实践中能否适用，以及在何种程度上适用是学术界和实务界共同关注的问题，也是争论比较大的问题。
　　 随着我国综合国力的增强，我国国际商事实践有了长足的发展，国际贸易纠纷也日渐增多。但是，我国商人习惯法的研究主要侧重于理论方面，研究商人习惯法具体适用的著作比较少，远远落后于我国国际商事实践的发展。商人习惯法适用研究的缺乏不仅无益于我国的国际商事实践，而且不利于商事习惯法理论的进一步发展。本文在微观层面探讨了商人习惯法在具体案例中的适用，在宏观层面上探讨了商人习惯法在全球范围内的适用情形以及存在的问题，希望对我国商人习惯法理论的发展提供有益的启示。
　　 本文主要分为六章:
　　 第一章主要概述商人习惯法理论的发展以及新商人习惯法的界定。商人习惯法产生于西欧中世纪，中世纪商人习惯法已具有一定程度的普遍性和自治性，并且发展出许多制度性的规定，出现了《阿马尔菲表》、《海事法汇编》等成文化的商人习惯法，行商法院是适用商人习惯法的主要场所。新商人习惯法是在全球市场的大背景下产生，旨在克服传统冲突法制度在解决国际民商事纠纷的局限。Schmitthoff与Goldman是新商人习惯法理论的两个奠基人，二者在商人习惯法内容的界定上采取了不同的基本路径，Schmitthoff强调商人习惯法渊源包括国家法渊源和非国家渊源，而Goldman则坚持商人习惯法的无国家性。
　　 第二章主要介绍了商人习惯法的渊源。商人习惯法的渊源关系到商人习惯法的适用。目前，商人习惯法的渊源主要包括国际商事条约、一般法律原则、国际商事惯例和国际商事习惯、国际标准合同以及国际商事仲裁裁决等。
　　 第三章是关于商人习惯法在具体案例中的适用研究。该部分是本文的重点内容，探讨了商人习惯法在具体案例中的适用方式，以及商人习惯法的主要渊源在具体案例中的适用。在一些具体案例中，商人习惯法已具有了强制适用的性质，即仲裁员可以排除当事人选择的国内法，或者依据冲突规则确定的国内法的适用，直接适用更为适当的商人习惯法。商人习惯法的主要渊源在具体案例中的适用具有很大的不平衡性，一般法律原则适用的最普遍，并且商人习惯法的具体内容往往需要仲裁员结合具体案例来确定。
　　 第四章通过UNIDROIT调查和CENTRAL调查，介绍了商人习惯法在全球范围内的适用。该部分是本文的重点内容。调查数据显示，商人习惯法主要在国际合同领域和国际商事仲裁领域适用较多，《UNIDROIT国际商事合同通则》是适用最为成功的范例，并且商人习惯法适用功能具有多元化。同时，调查也反映了影响商人习惯法适用的一个不容忽视的因素，即商人习惯法信息与实践的缺乏。
　　 第五章对促进商人习惯法的适用提出一些建议。主要包括促进商人习惯法的法典化、统一化，改善商人习惯法的不确定性问题，注重对具体领域商人习惯法的研究，以及商人习惯法的实证研究，扩大对商人习惯法的宣传，改革我国当下的法学教育等方面。
　　 第六章介绍了商人习惯法在我国的适用，并针对我国商人习惯法的适用提出自己的建议。我国立法以及司法实践对商人习惯法的态度比较谨慎，商人习惯法在我国的适用范围以及适用顺序都存在很大的限制。在经济全球化背景下，我国应以更加宽容的态度接受商人习惯法，从商人习惯法发展较为成熟的领域大胆进行适用。

目录

声明

摘要

引言

一、从商人习惯法到新商人习惯法理论的发展

(一)中世纪商人习惯法的产生及适用

(二)新商人习惯法的产生及界定

二、商人习惯法的主要渊源

(一)国际商事条约

(二)国际商事惯例和国际商事习惯

(三)一般法律原则

(四)国际标准合同

(五)国际商事仲裁裁决

三、商人习惯法适用的案例研究

(一)商人习惯法适用的方式

(二)商人习惯法具体表现形式的适用

四、商人习惯法适用情形的调查及启示

(一)国际统一私法协会的调查

(二)跨国法中心的调查

五、促进商人习惯法可适用性的建议

(一)促进商人习惯法的法典化、统一化，改善商人习惯法的不确定性问题

(二)注重对具体领域商人习惯法的研究，以及商人习惯法的实证研究

(三)扩大对商人习惯法的宣传

(四)改革法学教育，增设双语课程和比较法课程

六、商人习惯法在我国的适用现状及建议

(一)我国商人习惯法的适用现状

(二)我国商人习惯法适用情形的启示

结语

参考文献

致谢

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