法理的法律渊源地位研究

摘要

司法视角的法律渊源理论将法律渊源与司法实践相结合，以法律发现为手段，较好地实现规范与事实的互动。法理作为一种抽象性、权威性的材料，经常通过正式法律渊源出现于法律解释、论证等方法的运用中。但是关于法理能否作为法律渊源直接适用，如果可以，法理将如何适用的问题学界尚无定论。出于对法官禁止拒绝裁判的要求以及衡平个案和填补漏洞的需要，有必要赋予法理一定的法律渊源地位。
　　本文分为六个部分:
　　第一部分提出问题。依法裁判原则需要对法官判决所引用的法律依据进行明确，但法律漏洞的填补和矫正不公正判决需要援用制定法之外的法源。作为非正式法源的法理为这些问题的解决提供了方案。
　　第二部分对法理的内涵和外延进行界定。在考察法理的语义的基础上，将其与相近似的概念如法理学、法律原则、法律学说进行辨析。将法理在不同语境下所具有的含义进行剖析，着重于作为法源意义上的理解，明确法理的核心内涵。同时，对法理的外延进行分析，对其外在表现形式进行归类，以资司法上的参考和援引。
　　第三部分对法理作为法律渊源的历史与现状进行考察。西方法学语境下，关于自然法、法律原则、事物本质以及正义原则的探究，揭示了法理适用的理论基础。我国古代司法中的法律理念和实际操作，体现了法理在中国法律文化中的效用。当代各国立法中存在关于法理的实例。可以说，法理作为法源有着历史与现实的根据。
　　第四部分探究法理作为法源的必要性，并且进行定位。理论界关于法理可否作为法源是存在争议的:概念法学和早期分析实证法学对此是否定态度，但随着理论的发展，法理作为法源被逐渐地接受。法理作为法源的价值主要体现在填补漏洞与促进法律体系之完善、实现个案正义、规范法律适用的统一性、增强判决的可接受性等方面。通过分析，法理一般被定位为非正式法源。
　　第五部分分析具体操作层面中法理的司法适用问题。首先明确法理适用的条件，即:依非法理法源得出不公正判决和以及无法从其他法源中找到裁判依据时，法理方得以适用。其次，揭示法理与其他法源之间适用的顺序问题，遵从正式法源优先于法理以及非正式法源协调适用的原则。最后研究了法理作为法源的具体适用。法理的适用往往体现于类推适用、目的性限缩和扩张、反面解释、轻重相举、利益衡量等法律方法中。法理具有抽象、模糊的特点，当其作为法源被采用时需要进行详尽的论证说理，以增强判决的可接受性。
　　最后，法理作为一种非正式的法源，能够为法官提供裁判依据，能为同类案件的解决提供示范与参照，更可以弥补制定法的不足。法治国家的建设离不开非正式法源在司法中的发挥，法理作为非正式法源具有重要方法论意义。