软法在我国行政法中的适用研究

摘要

软法(soft law)久已存在，并且普遍存在，是指那些不能运用国家强制力保证实施的法规范，是相对于硬法(hard law)而言的，后者是指那些能够依靠国家强制力保证实施的法规范。近年来对于软法的研究更是进一步升温，这一新型概念的提出，必定有助于完善我国的法律体系。然而软法在中国的研究至今仍是一个易引起争议的话题，偏重于依赖硬法这一传统对行政法的发展来说并非完美。法作为一种社会关系的调节器，应当区分调整各类社会关系难易程度而选择强弱有别的规范去调整，滥用国家强制力不但有损法治的正当性，更会造成法治资源的浪费。建设法治国家，特别是法治社会，要倚重软法之治，现代法治应当注重民主协商，运用更少强制、能够实现更高的社会和谐。 事实上，伴随着公共治理的崛起，软法与硬法正在发展成为现代法治两种基本表现形式，法正在从传统的单一的硬法结构向软硬兼施、刚柔相济的混合法模式转变。软法以它不同于硬法的灵活性、回应性和协商性，在调整行政主体和行政相对人关系、维护社会秩序方面起到了不可替代的作用。但就我国行政软法的现状来看，其制定过程中出现的程序混乱、主体越位、随意创设等现象导致软法的形式较为混乱;软法与道德、硬法之间的界限模糊导致司法实践发生越界;软法与硬法两者立场、利益出发点、实施手段等都不尽相同导致两者常发生冲突。因此我国的行政法的发展急需从单一的硬法依赖转变为依赖硬法与软法在主从意义上的二元结构。本文从软法的概念入手，通过对其价值分析及中外立法现状的评介，吸收国外先进立法司法经验，提出完善软法在中国行政领域适用建议，以期对我国行政软法立法及司法实践的完善有所裨益。 文章分为四个部分，第一部分是软法基本理论的考察，主要讨论软法概念界定及软法的发展。通过研究软法在中外的历史沿革，并对其现状进行评析，总结出我国对国外先进立法司法经验的借鉴;第二部分讲述了近年来，软法在我国有越来越流行的趋势，很多法学家，社会学者开始引入提倡把软法纳入到调节社会关系当中。通过软治理的方式，来更好的实现调整公共服务、建设和谐社会这三种基本功能基本重合，有利于实现公众参与基础上的开放性公共管理。尤其在行政法领域软法的出现适应并推动公共管理的发展，符合社会转型和改革的需要。在我国行政法领域内，对软法的适用现状进行分析，并对其适用性和可行性进行考察;第三部分讲述把软法纳入到行政执法中来，作为一种软性治理手段，来对硬法进行补充。从转变行政立法思路、行政管理改革以及司法救济制度的完善三个方面阐述软法机制在我国行政领域的具体适用。软法与行政法能够有效弥补硬法与外部控制的不足，但二者相互结合、相互促进，才能达到最为理想的控权效果。第四部分对软法在我国行政法中的适用研究做了最后的总结。提出了法治化需要的是软硬并举、“一元多样的混合法”。

目录

声明

摘要

引言

一、软法的基本概念和历史沿革

(一)软法的概念

(二)软法的历史沿革

二、软法在我国行政法中适用现状及评析

(一)我国行政法中软法的适用

(二)对我国行政法中软法的评析

(三)我国行政法中软法适用的必要性和可行性考察

三、行政法中软法适用的前景与对策

(一)软法理念影响行政立法

(二)行政执法中引入软法

(三)软法在行政法中司法救济制度的完善

四、结论

参考文献

致谢