法律移植对我国立法的影响--以民事立法为例

摘要

法律移植已经成为法学学术上一种必然趋势，作为一种借鉴国外先进法律经验、提高立法质量、解决问题的手段，法律移植已被世界各个国家广泛的使用。法律移植不是机械的套用他国法律，是将外国法律与本国传统法律进行有机的结合，完成法律移植的本土化和法律移植的全球化。法律移植理论着重强调了法学的移植性，对于包含许多舶来品的近代中国法学理论体系来说，法律移植有助于重建法学学术的历史。中国近代的法理学、宪法学、民法学、国际法学等在很大程度上是在移植西方法学成果的基础上完成的，从而构建了当代的中国法学。例如，新中国成立以后，中国的民法学在移植苏联民法的基础上加以完善构建了中国民法学的体系。然而，从另一方面说，中国近代法学是在移植的基础上诞生的，但它却一直没有产生独特的移植理论体系。二十世纪八十年代西方的法律移植理论传入我国后，法学界许多学者开始对中国法学多年来的移植理论体系进行了更为深刻的理解和认识。经过探讨研究可知，在我国的法律移植中，对已移植的法律需要有适合生存的土壤,必须以中国的社会传统文化为基础，有选择性的对其他国家先进的思想和理念进行吸收，改进中国法律理论体系中的不足之处，进而将其融合到我国现代法治进程中，最终形成符合中国特色的法治现代化标准的法律理论体系。在中国法律体系中，民法的概念有广义和狭义之，①本文以民法为视角，采用广义民法的概念，以其作为对法律移植的研究对象进行讨论研究。 本文共分四个章节展开讨论。第一章是基本理论研究部分。主要针对法律移植相关概念、本文中使用的概念、法律移植的语境分析、法律移植的方式以及法律移植的必要性进行探讨。分析国内外的法律移植的概念，为后面的研究提供理论基础和依据。第二章主要介绍了大陆法系和英美法系尤其我国两个相邻的国家日本和韩国对我国民事立法的影响，阐明国内法律从清朝末年到民国时期，再到新中国成立以来法律移植的理论发展，系统的归纳分析国内外法律移植研究的理论框架和思路。第三章从民事立法的角度分析我国立法的存在的问题和将要面对的挑战。第四章主要针对我国民事立法的法律移植中存在的困境进行探讨，通过分析从而制定相适应的对策和建议。本文主旨在于明确法律移植在我国的立法中的必要性，运用比较的方法进行深入的分析，并且对我国立法工作以及民事立法工作中存在的一些问题进行分析研究，为以后更进一步的理论研究做铺垫。

目录

声明

摘要

引言

第一章 法律移植的理论界定

一、法律移植的概念辨析

(一)法律移植的含义

(二)关于法律移植语境中的概念分析

二、法律移植的基本形态与方式

(一)法律移植的基本形态

(二)法律移植的方式

三、我国法律移植的功能

(一)法律发展的必要性

(二)法律移植中制度选择

(三)法律移植中制度选择的功能分析

第二章 其他国家法律移植对我国的启示

一、我国民事立法中法律移植的历史沿革及成功

(一)我国法律移植的历史沿革

(二)我国法律移植的成功经验

二、大陆法系国家法律移植对我国民事立法的影响

(一)大陆法系国家的民法典对我国民事立法精神的影响

(二)大陆法系国家的民法典对我国民法基本原则的影响

(三)大陆法系国家的民法对我国民法法律关系的影响

三、英美法系民法对我民法的影响

(一)英美法系法律移植对我国民法观念的移植

(二)英美法系对我国民法制度的影响

四、苏联法律移植对我国民事立法的影响

(一)苏联法律移植对我国民法进程的影响

(二)苏联法律移植对新中国民事立法的影响

(三)苏联法律移植对我国法律制度的影响

第三章 我国民事法律移植存在的问题和面临的挑战

一、我国民事法律移植存在的问题

(一)法律移植的工作不足

(二)法律移植理论偏失与陈旧

(三)法律移植未能达到移植效果

二、我国民法移植面临的挑战

(一)法律移植与本土资源的融合

(二)法律移植对全球化的发展的适应

第四章 我国民事立法中法律移植的困境与对策

一、我国民事立法中法律移植的困境

(一)观念对我国民事法律移植的制约

(二)政治对我国民事法律移植的制约

(三)经济对我国民事法律移植的制约

二、我国民事立法中法律移植的对策

(一)确立法律移植的标准使其发挥更大的作用

(二)打造移植的法律文化环境营造移植空间

(三)建立配套的制度创造运行环境

结语

参考文献

附录

致谢