不成文法源的行政惯例研究

摘要

行政惯例是在行政活动中，行政机关针对同类事物反复使用的处理方式、手段与步骤等，经过选择与定型，逐渐形成的惯例。行政惯例广泛存在于行政与司法实务中，具有重要的作用。遗憾的是目前我国就行政惯例的地位还没有明确，好多学者甚至对行政惯例的地位避而不谈。明确行政惯例的地位意义重大，更为重要的是正视作为不成文法源的行政惯例在实施过程中面临的困境。
　　本文第一部分将综述行政惯例研究的国内外研究情况。第二部分介绍了行政惯例的含义和特征，及其构成要件。接下来介绍了行政惯例与相近概念的界定，以便更好的界定行政惯例的概念，明确本文所要介绍的行政惯例所包括的范围，为第三章的引入埋下伏笔。
　　第三部分从法源的内涵出发，结合国外的理论实践，较为全面、具体地分析了我国行政惯例成为不成文法源的必要性以及依据。前者从依法行政的需求、法律作用的要求以及不成文法的需要三个方面对必要性进行了分析，后者从行政惯例发挥的理论依据和成为不成文法源的效力依据两个大的方面进行了分析。为第四章分析我国行政惯例作为不成文法源奠定了基础。
　　第四部分从两个案例出发，一个是行政执法方面的案例，一个是司法实务方面的案例，分析了我国行政惯例作为不成文法源实施面临的困境，包括行政惯例引发争议、造成任意性、存在违法性和不民主性四个方面的问题。并且从行政惯例的存在不确定、行政惯例效力位阶的不明确、司法审查制度缺失、自由裁量权的不适当运用、行政惯例的不公开化、公众对行政惯例的监督缺失共六个方面进行原因分析。
　　第五部分在前文的基础上从法律层面提出对行政惯例作为我国不成文法源实施面临的困境的完善对策。本文共提出行政惯例的确定、司法审查的完善、公权力的制约等三个方面的建议。

目录

声明

摘要

第1章 绪论

1．1 选题目的和意义

1．1．1 论文选题的目的

1．1．2 论文选题的意义

1．2 文献综述

1．2．1 国外文献综述

1．2．2 国内文献综述

1．3 研究方法和可能的创新点

1．3．1 研究方法

1．3．2 可能的创新点

第2章 行政惯例的概述

2．1 行政惯例的含义、特征和构成要件

2．1．1 行政惯例的含义

2．1．2 行政惯例的特征

2．1．3 行政惯例的构成要件

2．2 行政惯例与相近概念的辨析

2．2．1 行政惯例与民间惯例的辨析

2．2．2 行政惯例与行政先例、习惯法的辨析

第3章 我国行政惯例的法源地位分析

3．1 法源的内涵

3．2 行政惯例的法源地位现状

3．2．1 行政惯例的两大法系比较分析

3．2．2 我国行政惯例法源地位分析

3．3 行政惯例作为我国行政法不成文法源的必要性分析

3．3．1 依法行政的需求

3．3．2 法律作用的要求

3．3．3 成文法的需要

3．4 行政惯例作为我国行政法不成文法源的的依据

3．4．1 行政惯例成为不成文法源的理论依据

3．4．2 行政惯例成为不成文法源的效力依据

第4章 行政惯例作为不成文法源适用面临的困境及成因分析

4．1 “钓鱼式执法’’案和“韩萱、罗京中毒"案引发的思考

4．1．1 “钓鱼式执法”案引发的思考

4．1．2 “韩萱、罗京中毒”案引发的思考

4．2 行政惯例适用中面临的困境

4．2．1 行政惯例作为不成文法源在适用中存在争议

4．2．2 行政惯例作为不成文法源适用中存在任意性

4．2．3 行政惯例作为不成文法源适用中存在违法性

4．2．4 行政惯例作为不成文法源适用中存在不民主性

4．3 行政惯例适用中面临困境的成因分析

4．3．1 行政惯例的部分构成要件不确定

4．3．2 行政惯例的效力位阶不明确

4．3．3 行政惯例的审查制度的缺失

4．3．4 自由裁量权的不适当运用

4．3．5 行政惯例的不公开化

4．3．6 公众对行政惯例监督途径的缺失

第5章 行政惯例作为不成文法源适用的完善对策

5．1 确定行政惯例要件及效力位阶

5．1．1 确定及量化行政惯例构成要件

5．1．2 认定行政惯例的效力位阶

5．2 建立行政惯例的司法审查制度

5．2．1 行政惯例纳入司法审查的基础

5．2．2 审查行政惯例的条件、标准、范围及结果

5．3 制约公权力

5．3．1 控制行政自由裁量权

5．3．2 将行政惯例公开化、透明化

5．3．3 赋予行政相对人对行政惯例的监督权

第6章 结论

6．1 确认行政惯例不成文法源地位势在必行

6．2 正视行政惯例作为不成文法源面临的困境

6．3 适用行政惯例作为不成文可能还存在其他问题

参考文献

致谢

作者简介

攻读学位期间发表的论著及获奖情况