预约合同法律制度研究——兼析商品房认购书

摘要

预约制度起源于罗马法对要物制度的缓和，随后《法国民法典》、《奥地利普通民法典》在法律上承认了预约制度。在现代社会中，随着商品交易的不断发展，越来越多的人通过认购书、意向书、订购书的形式固定交易机会，方便日后交易成熟后订立正式合同，尤其在商品房买卖市场，及早订立预约合同防止房价攀升也是购房者签订认购书的心理活动。
　　预约合同是当事人表示受其约束，于将来某一时间点继续磋商以达成本约，否则愿意承担不利后果的合同，尽管理论界存在很多关于预约的探讨，但这些观点并不统一，目前也仅有两个简略的司法解释支撑，难以解决实践中出现的各种纠纷。在商品房交易市场中，预约是以商品房认购书的形式表现出来，因此，首先要明确预约成立的基本要件，否则这类文本也只能因其缺失必要要件而归于不成立，损害购房人的利益;其次，开发商在利益的驱使下以各种理由否定认购书的效力，而相对人又处于弱势群体，举证艰难导致法院很难做出对购房者有利的判决。因此，本文首先通过案例形式列举实践中出现的各类问题，然后对预约制度进行厘清，列举理论上各位学者的观点，取其精华，去其糟粕，形成完善的预约体系，再用前面的理论分析解决后者的现实问题，最后给出立法上的一些参考建议。
　　本文的结构分为以下部分，具体安排如下:
　　引言以案例形式提出实践中出现的主要问题，并对预约合同的起源和功能进行简要的说明，支撑后文的理论构建。
　　第一章对预约合同的含义、性质和功能做出了具体的阐述，为本文夯实了理论基础。
　　第二章详细说明了预约的性质以及成立要件，对于实践中认定五花八门的合同是否为预约提供理论依据，并对如何认定商品房认购书提出了见解。列举了几种实践中易与预约合同混淆的概念，并对如何区分进行了阐述。
　　第三章是关于预约法律效力及违约责任的探讨，通过对三种学说的分析，得出“应当缔约说”更加符合诚实信用原则和公平原则以及预约成立的目的。并对实践中典型的预约合同即商品房认购书的效力进行了探讨，“应当缔约说”符合其设立目的。对三种违约责任进行了逐项分析，并认为实际履行不仅不违背双方当事人意思表示，反而更体现了当事人意思自治原则。
　　第四章阐述了完善我国预约合同法律制度的具体做法，包括分析了实践中典型的预约合同即商品房认购书和预约合同制度的不足之处，并且针对不足之处给出相应的改进建议。
　　本文通过实践中商品房纠纷存在的争议问题进行理论探讨，在构建预约体系整体框架后再通过分析目前立法的现状和不足，提出对未来立法的一些可行性参考建议。

目录

声明

摘要

引言

一、预约合同概述

(一)预约合同的界定

(二)预约合同的性质

(三)预约合同的功能

二、预约合同的认定

(一)预约合同成立要件

1．内容要求

2．形式要求

(二)我国商品房认购书的认定

(三)预约与相关法律制度的关系

1．预约合同与本约

2．预约合同与意向书

3．预约合同与附条件合同

4．预约合同与要物合同

三、预约合同的效力及违约救济

(一)预约合同的效力

1．必须磋商说

2．应当缔约说

3．内容决定说

4．预约法律效力学说的选择

(二)我国商品房认购书的法律效力

(三)预约合同违约责任

1．归责原则

2．责任形态

四、进一步完善我国预约合同法律制度

(一)我国预约合同制度的立法现状

(二)实践中商品房认购书的立法不足

1．2012年司法解释规定过于模糊

2．对于开发商取得预售许可证前签订的认购书的性质未做规定

3．盲目签订合同和不理智诉求

(三)我国预约合同制度的立法不足

1．我国法律未明确规定预约合同制度

2．2003年司法解释使得在预约合同的认定上出现了难题

(四)完善我国预约合同制度的建议

1．在《民法典》债编或《合同法》总则中规定预约合同

2．明确《商品房买卖合同解释》第5条的真意

3．明确开发商未取得预售许可证前预约合同的效力

结论

参考文献

致谢

研究生履历