风险规制正当程序研究——以合作治理模式为视角

摘要

伴随着当代中国逐渐迈入风险社会，风险规制作为一项区别于秩序行政、给付行政的新型行政任务逐渐兴起。风险规制的兴起给传统以危险防止为目的行政法理论带来挑战，传统行政法律理论和制度在合法性上供给不足，使得当前风险规制陷入了合法性危机之中，重塑风险规制合法性是当代公法学者面前的一项理论和现实作业。
　　面对风险规制合法性危机，公法学者提出了两种风险规制模式旨在重塑风险规制合法性：专家理性模式和利益代表模式。其中，风险规制专家理性模式以风险实在论为逻辑起点，以工具理性为制度设计导向，遵循功利主义政治哲学传统，风险规制利益代表模式则以风险建构论为逻辑起点，以价值理性为主导设计导向，遵循多元主义政治哲学传统。两大风险规制模式在逻辑起点上都犯了化约主义的错误，未能洞悉风险兼具客观实在性和主观建构性的双重属性，在风险规制制度设计中未能有效融合工具理性和价值理性，均难以为风险规制提供坚实的合法性基础。强调多元主体协商合作的合作治理模式以融合风险客观实在性和风险主观建构性的复合风险观为逻辑起点，以融合工具理性和价值理性的交往理性为基础，能够有效地化解风险规制的合法性危机。
　　在风险规制合作治理模式下，正当程序促成风险规制合法性方面发挥着重要功能，首先，有利于防止风险规制决定中的恣意，保障个人权利；其次，能够促成理性风险规制决策的形成；第三，有利于提高风险规制的可接受性。第四，有利于风险规制过程中的人的尊严价值的维护和实现。现代风险的复杂性和不确定性呼唤一种有别于传统行政程序的新型程序建制。与传统高权行政下以防御权为核心，且具有高度封闭性和对抗性色彩的正当程序建制不同，风险规制正当程序建制应当建立在协商合作的基础之上的“分析—协商”型程序建制，这一“分析—协商”型程序建制旨在促成风险规制过程中包括风险规制机构、专家、利益相关者和普通公众之间就拟议风险进行平等交流、协商论辩，能够促进多元主体之间不同风险观点、偏好和价值观念的交流，从而提高风险规制的合法性。一言蔽之，“分析—协商”型程序建制旨在促进风险规制过程中多元主体的理性商谈，并尽可能地寻找风险规制决策的“最大公约数”。从商谈类型上观之，主要包括以下三种：专家之间的风险（事实）知识商谈，风险规制决策利益相关者之间的商谈，以及普通社会公众之间的价值商谈。专家之间的商谈旨在发现和合理运用有效的风险知识，利益相关者之间的商谈旨在实现平衡各利益相关者之间的利益诉求，普通社会公众之间商谈旨在最大程度地调适多元社会主体的价值观念，尽可能寻求价值共识。
　　风险规制科学咨询制度是科学专家就风险知识进行商谈的正当程序建制，是一套表征科学理性的程序建制。科学咨询程序具有以下三个方面的功能：首先，科学咨询程序有利于提升风险规制决策的科学性；其次，科学咨询程序有利于提升风险规制决策的民主性，第三，科学咨询程序有利于提高风险规制决策的合法性。在风险规制情境中所运用的科学知识是规制科学。规制科学与研究科学之间有着显著区别，规制科学容易受到政治和经济等外界因素的影响，从而影响到科学咨询制度功能的发挥。在风险规制实践中，科学专家应当定位为诚实的代理人角色，以确保科学咨询功能得以充分发挥。当前我国风险规制科学咨询实践中，科学专家存在严重的“缺位”和“错位”问题，而在这种功能异化现象的背后，暴露出我国风险规制科学咨询制度中存在严重缺陷，即在科学咨询程序设计上缺乏保障科学专家活动具有科学性、独立性和透明性的程序装置。美国和欧盟在食品安全、环境保护等风险规制领域的科学咨询程序设计各有特征，为我国风险规制科学咨询程序的进一步完善提供了有益借鉴。未来我国风险规制科学咨询程序改革应当以提高科学专家的科学卓越性、独立性和透明性为目标，从而提高风险规制科学咨询程序在促成风险规制合法性方面的功能。
　　风险规制同行评审程序是确保风险规制科学性的一项重要程序建制。在现代社会中，风险规制对科学理性有着更高要求，科学理性在促成风险规制合法性方面发挥着重要功能。然而，在现实风险规制实践中存在大量的科学伪装的现象。所谓科学伪装，是指规制机构在食品安全、环境保护等风险规制决策过程中，以科学为名，行恣意专断之实。从类型上看，风险规制中科学伪装主要包括无意的科学伪装、有意的科学伪装以及预谋的科学伪装。从长远来看，以上三种不同类型的科学伪装行为都会在不同程度上对风险规制机构和科学界产生负面的影响，侵蚀两者的权威和公信力。为了刺穿风险规制实践中大量存在的科学伪装的面纱，有必要引入风险规制同行评审程序。规制同行评审来源于科学同行评审，但是与后者在适用领域、范围、效力等诸方面存在着明显区别。规制同行评审程序在风险控制规制决策的质量、提高风险规制决策的合法性以及强化风险规制决策的责任性方面发挥着重要功能。同时，规制同行评审也存在着以下不容忽视的缺陷：首先，有可能增加规制成本；其次，有可能导致规制僵化或规制延迟；第三，有可能激化双方潜在的矛盾和冲突；第四，有可能为风险规制机构推脱责任提供借口。面对规制同行评审制度所具有的功能和潜在缺陷，需要对规制同行评审加以合理制度定位：首先，规制同行评审是风险规制决策质量的控制装置，不同于科学研究；其次，规制同行评审旨在促进科学专家之间的商谈对话；第三，规制同行评审是司法审查和公众参与的有力补充，而非替代装置。在此定位基础之上，规制同行评审制度应当将评审内容限定为科学信息的准确性之上，而不涉足政策判断；其次，合理确定规制同行评审的范围；第三，在时间节点上，同行评审程序应当尽早介入，从而与政策判断区分开来；第四，应当明确停止规则，避免陷入无休止的科学信息评审之中。惟其如此，才能在最大程度地发挥规制同行评审功能的同时，尽可能地避免其潜在的弊端。
　　公众参与程序是确保风险规制民主性，促成风险规制合法性的基本程序建制。面对我国风险规制领域中存在的参与不足和参与过度的问题，主流的观点认为应该通过利益的组织化来强化公众参与。这种以利益为中心的公众参与利益代表模式以多元主义政治哲学为基础，存在着严重弊端。风险规制的公众参与应当由利益博弈转向以协商对话，亦即由公众参与利益代表模式向协商模式转型。从要素上分析，公众参与程序由主体、内容、时机、方式等诸要素构成，为了使风险规制公众参与协商模式更具有效性和针对性，有必要引入风险治理框架，根据风险的特征、风险治理所处阶段，综合考虑，选择恰当的参与程序。为了保证公众能够有效的参与到风险规制过程之中，需要完善风险信息供给制度，明确公众享有风险信息知情权、明确政府和受规制企业负有风险信息的供给义务，以打破风险规制公众参与过程中，风险信息供需不平衡的格局，提供公众参与风险规制决策过程的“可行能力”。目前，在具体制度设计和实践中切实落实言论自由这一基本宪法权利，营造宽容的言论表达的制度环境，是公众能够真正参与到我国风险规制决策的协商和制定中去的重要前提。
　　风险规制合法性实则是风险社会背景下对行政正当性的理论和现实追问。在风险社会背景下，合作治理已然成为主流，此时，程序的价值和意义亦突显出来。在合作治理模式下，倡导多元主体协商交流，合作对话的风险规制新程序主义是当今中国重塑风险规制合法性的值得期待的可能路径。

目录

声明

导论

一、研究缘起

二、研究现状

三、研究方法

四、研究思路与主要内容

五、研究的主要意义与创新

六 基本概念界定

第一章 风险规制合法化模式之理论反思

第一节 风险规制的兴起与行政合法性危机的产生

第二节 通过科学理性实现合法化：风险规制专家理性模式

第三节 通过民主参与实现合法化：风险规制利益代表模式

本章小结

第二章 通过协商合作实现合法化：风险规制合作治理模式

第一节 风险规制合作治理模式的逻辑起点：复合风险观

第二节 风险规制合作治理模式的理性基础：交往理性

第三节 风险规制合作治理模式的程序建制：分析—协商程序构造

本章小结

第三章 作为风险规制正当程序的科学咨询

第一节 风险规制科学咨询程序的功能阐释

第二节 风险规制科学咨询程序的制度角色

第三节 风险规制科学咨询程序制度的本土实践

第四节 风险规制科学咨询程序制度的域外经验：欧盟与美国

第五节 我国风险规制科学咨询程序的完善

本章小结

第四章 作为风险规制正当程序的同行评审

第一节 风险规制的合法性需求与科学伪装

第二节 风险规制中的同行评审程序：功能与缺陷

第三节 规制同行评审程序的完善：制度定位与程序再造

本章小结

第五章 作为风险规制正当程序的公众参与

第一节 我国风险规制公众参与的现状考察：问题聚焦与制度溯源

第二节 我国风险规制公众参与研究进路之检视

第三节 我国风险规制公众参与的制度定位：“协商”转向与功能阐释

第四节 我国风险规制公众参与制度的完善：以风险治理为分析框架

本章小结

结语：迈向风险规制新程序主义

参考文献

攻读博士期间论文发表情况

后记