恐怖主义犯罪的中立的预备行为正犯化研究

摘要

在《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《刑修（九）》）颁布之前，司法机关对于那些准备实施恐怖活动的行为，通常是根据共同犯罪和犯罪预备的理论来进行刑法评价。2015年8月29日全国人大常委会通过了《刑修（九）》，在刑法分则第一百二十条之二中规定“准备实施恐怖活动罪”。以往仅仅被评价为恐怖活动相关犯罪的预备犯的行为，通过法律拟制成为了“独立预备罪”。这种预备行为正犯化的立法模式是《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）为公共安全之考虑对个人基本权利作出的一项妥协，因此对于《刑法》明文规定的四种恐怖犯罪准备行为类型进行正犯化评价的，必须慎之又慎，充分考虑到个人基本权利与公共安全间的平衡。
　　逻辑上来说，中立的预备行为比一般的犯罪预备行为可罚程度更低，因而在涉及中立的预备行为正犯化的场合，更应当合理把握刑罚处罚的边界。提供网络服务的行为是一种典型的中立预备行为，其可以划分为三种服务类型，即网络内容提供者、接入服务提供者及网络平台提供者。网络内容提供者自行组织、发布信息，创造出新的言论，如果其建立恐怖活动网站宣传、发布恐怖活动信息的，对于这一主体有必要认定其刑事责任。除此以外，接入服务提供者及网络平台提供者原则上不应认定承担刑事责任。
　　《刑修（九）》同时在妨害社会管理秩序一章新增第二百八十七条之二规定，“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”刑法理论对于“情节严重”应当进行限缩解释。
　　首先应当对中立的预备行为的“危险增加量”进行实质判断，只有在中立的预备行为的法益侵害性达到一定程度、具有实质的违法性的时候，才能将其作为犯罪处理。一个中立的预备行为仅仅满足“危险增加量”的要求还不足以认为情节严重，值得科以处罚，还需要通过“法益衡量”判断提供互联网技术支持的行为所带来的利益是否小于该行为所间接造成的法益侵害。如果得出的结论认为，网络服务提供商提供互联网技术支持的行为所带来的利益小于其行为所间接造成的法益侵害的，才应当认为网络服务提供商的技术服务行为具备刑事上的可罚性。

目录

声明

摘要

引言

第一章 《刑修(九)》中恐怖犯罪立法模式检视

第一节 问题的提出

第二节 选题的背景及意义

第三节 《刑修(九)》中恐怖犯罪立法理论述评

一、恐怖犯罪行为类型的空前扩张

二、既有恐怖犯罪的法定刑修正

三、增设新的恐怖犯罪罪名

第二章 恐怖活动犯罪预备犯正犯化立法模式之思考

第一节 传统理论中预备犯的处罚依据

二、我国预备犯处罚根据理论

一、疑似预备行为

二、《刑修(九)》中预备行为的扩张：准备行为的外围行为是否值得处罚

第三章 恐怖主义犯罪中立的预备行为正犯化立法模式思考

第一节 为恐怖犯罪提供网络技术支持的行为评价

一、“中立”的预备行为

二、网络服务商的可罚性讨论

第二节 中立行为可罚性限缩解释

二、德国刑法理论

三、我国中立预备行为正犯化理论需要解决的问题

第四章 基于“情节严重’’进行限缩解释

第一节 实质判断：危险增加量

第二节 法益衡量判断

结语

参考文献

致谢

在读期间相关成果发表情况