工程强制招标法律制度研究——工程强制招标的正当性边界限定

摘要

工程强制招标，是对特定工程项目必须招标的立法强制。
　　 我国自20世纪80年代以来，招投标程序被广泛适用于工程项目建设、外国政府和国际金融机构贷款、机电设备进出口、科研课题分配、药品采购及其他重要货物和服务采购等几乎所有的重点资源配置领域和民生保障领域。招投标程序在工程项目建设中的运用深度更是得到前所未有的突飞猛进。工程强制招标制度不但在政治经济学上涉及“政府”与“市场”的划分，而且在法学上涉及“公法”与“私法”的边界;它既是政府实现公共政策目标的重要抓手，也是民众对政府公共支出和公共服务实现民主监督的制度工具。本文共分六章内容:
　　 第一章是对工程强制招标的概念分析和现有法制框架的检讨。认识到工程强制招标制度所强制的绝大多数内容体现的是技术管理规范的法律化和标准化，本章从对工程强制招标的技术界定出发，区分了工程、货物、服务三者不同的招投标程序，比较了中西方法制在理解和适用工程强制招标方面的差异。工程强制招标制度的工具理性集中于“民生保障”、“节约资金”和“防控腐败”三个主要方面。我国现有工程强制招标的法制框架，存在过于抽象、行业分割、事后解释、地区差异的问题，其问题症结分别在于“法律”与“工程”的跨域衔接、部门行政权的内部博弈、司法的滞后性以及地方经济发展、自然环境、城市功能定位对地方法制的客观影响。
　　 第二章是对工程强制招标的理论边界问题，选择了“政府管制”与“契约自由”的关系视角进行切入，就工程强制招标与契约自由原则的辩证关系进行了全面论证。“契约自由”与“政府管制”的理论边界划分是决定“是否采取强制招标制度、如何确定强制招标的工程项目范围、如何妥适地安排强制招标程序”等问题的基础问题。本章通过对契约自由在法哲学观念上的理论溯源、契约自由与经济自由主义的价值呼应和目的区分、契约自由在宪政角度的归纳，发现契约自由原则从产生时的观念，到之后的立法流变，都在背后隐含和贯穿着对契约自由之“自由相对性”的共识。这为工程强制招标预设了正当性的空间。基于工程固定性、综合性和社会性的特点，工程契约自由“带着绳索舞蹈”的受限特征明显。工程强制招标制度是基于“工程”这一特殊契约标的之特殊性，而对契约自由原则所作的合理延伸和调校。工程市场的外部性和市场失灵和基于公共利益保护目的的契约正义在决定了工程政府管制的必要性和正当性的同时，也实际上确定了工程政府管制的原则边界。工程强制招标作为工程政府管制的重要内容之一，其正当性在公共资金监管、公共利益保障、对竞争的引入和规范以及与契约自由的辩证关系等角度得到了论证。传统绝对“契约自由”原则，在现代公共资产所有者与管理者身份分离的公共资产管理构造中，存在重大结构性缺陷。现代社会的风险性特征明显，在合同的履行效果明显涉及到公共利益的场合，传统契约合同当事人自治的“封闭戒规”必须进行以保护公益为目标的突破。强制招标并不全面地限制契约自由。在强制的范围上，强制招标的强制只是对“选择程序”的强制，而不是对合同相对人“选择结果”的强制。公共利益的公共性决定了，在工程交易契约订立自由方面受到招标强制的个别交易者，同时也是强制招标的受益对象。如果绝对契约自由损害了公共利益，受益契约绝对自由的交易者也必然在同时遭受了公共利益方面的损害。以保护公共利益为目标的对契约自由的合理限制，正是公共利益保护制度对契约实质正义的一个调整和反思。
　　 第三章是工程强制招标的项目性质限定。工程强制招标的项目范围集中在公共资金项目和公共利益项目两个方面。在工程强制招标的项目范围上，公共利益项目概念的抽象性和涵盖事项的广泛性，决定了在理论上无法准确地拿出一个具有操作性的通用公共利益项目标准。不同的法域，公共利益的标准也存在差异。本文所提出的一个保守但理性的假设是，这个标准本身不可能被理想地普遍设定，它只能交由个案实践中的行政裁量权或司法裁量权去个别把握。工程强制招标虽然形式上具有公法上的“立法强制”特征，但其强制的具体内核指向的却是本身即具有科学性的招标程序。对公共利益项目之“公共利益”的理解，应采取开放的“盖然性”标准，以区别于作为公法上“封闭压抑”的公共利益标准。就公共资金项目而言，国有投资、国家融资、国际资金项目在资金来源上的复杂性，要求工程强制招标制度必须适时匹配周边的国家财政和其他资金管理制度，并及时作出调整。无论是西方发达资本主义国家，还是我国，公私协力进行公共工程项目的建设都已经成为现代国家履行国家给付义务的重要趋势。公共财政的转型体现了政府转型这一趋势:即从注重经济转向注重民生、从政府大包大揽的施政模式转向政府承担有限责任、从依赖行政化等级体系转向运用市场机制。PPP项目的运作体现了这一背景，本文结合强制招标问题，对PPP项目的研究充分回应了这一民营化趋势。
　　 第四章是工程强制招标的规模标准和工程活动限定。在工程强制招标的规模标准上，我国立法应强调“契约自由原则”的保留，以防止强制招标项目范围的任意扩大，建立“分割规避预防”规则，以防止对规模标准的分割规避，建构“估算计价按实调整”机制，以具体化规模标准的适用。工程强制招标规模标准规范承担了限定工程市场政府管制与市场自由边界的功能。在经济状况变动剧烈时，在形式上“固定不变”的强制招标规模标准之下，工程市场的“政府管制”与“市场自由”边界其实一直在发生实质性的变动。本文论证了强制招标规模标准必须建立弹性函数机制的必要性，并具体作出了可操作性的建议。工程项目和工程活动因“工程”一词的丰富内涵而具有丰富的层次。在工程强制招标的工程活动上，工程强制招标制度应在现有勘察、设计、施工、监理以及重要设备材料采购活动招标的基础上，强制招标代理机构的选择、合法分包、PPP投融资等技术性活动纳入到强制招标范围，并根据不同活动在个案项目中的不同“技术权重”具体确定强制招标的工程活动范围。针对立法和实践中工程强制招标项目事先认定程序的缺位，本文论证了建立事先认定程序的必要性和可行性。
　　 第五章是工程强制招标的方式选择和程序优化。在工程强制招标的方式选择和程序优化上，工程强制招标对具体招标方式的选择，是工程强制招标制度得以实现的关键性步骤。招标方式和程序选择直接决定能否达成工程强制招标的制度目的。工程强制招标的方式通过原则性的“公开招标”方式、例外性的“邀请招标”方式和特殊情势下的招标豁免，对其他采购方式的适用，体现出“阶梯式”富有层次的弹性机制。招投标程序的制度优势主要指向公开、公平、公正、廉洁等道德上的价值标准。但在“程序客观决定”取代“个人主观决定”的同时，也附随产生了效率、经济乃至于公共政策等交易成本，其中，尤对长期合作的项目伙伴关系的影响更为直接和明显。此时，竞争性谈判、询价采购等方式是一种合理的替代方式。在招标程序的优化方面，电子招投标可以显著提升招投标的效率，并促进程序的透明;标后监管是强制的延伸，标准文本是对工程行业惯例的指引，我国工程强制招标的程序应从电子招投标、标后监管和文本的标准化等方面进行优化。
　　 第六章是工程强制招标的责任规制和完善。在工程强制招标的责任规制上，法律上的“强制”不仅仅体现为立法对强制内容的一种指导性建议或者一种立法态度的阐明。法律责任意味着对利益的某种损害。工程强制招标制度针对脱法的规避招标、通谋虚伪表示的串通招标等不同违法行为的责任进行了区分性规制，体现出丰富的强制层次。在公法责任和私法责任的组合上，现有立法应注意到公法责任与私法责任在规制效果上的现实逻辑:除涉及到直接的人身自由限制之外，违法行为人在进行行为选择时，更重视的是经济利益方面的实际影响，而非名义上的公法或私法责任属性。工程合同效力上的否定评价从整个工程强制招标制度系统来看，是促进“强制”实施的一个部分。一般性的合同无效的违法依据，并不足以解决工程合同特殊性违法依据的困惑。缔约能力是民事行为能力在契约法上的折射，本文通过对“工程资质”与“经营范围”的概念区分，对工程企业“民事权利能力与行为能力一致”的通说进行了质疑，并结合“恶意主张”合同无效与公共利益的保障问题，就工程合同司法审查的主、被动原则的选择进行了分析。合同效力并非“强制”的终结，而只是对合同与国家之间的关系进行了法律属性层面的判断;合同无效之后当事人之间实际的权利义务配置结果才是驱动当事人守法或违法的真实原因。作为工程强制招标“强制”的终结，本文最后详细讨论了无效工程契约的造价请求权的归属与竞合、折价补偿从原则到规则的适用及造价请求权标准的择定。

目录

声明

摘要

绪论

一、选题背景及意义

二、国内外研究现状

三、基本立场和研究方法

第一章 工程强制招标的概念分析和法制框架检讨

第一节 工程强制招标的理论诠释

一、工程招投标的技术内涵

二、工程强制招标的理论界定

三、工程强制招标之工具理性

第二节 工程强制招标法制框架的现有朦胧边界

一、抽象限定：止步于“原则”的法律行政法规

二、分割限定：行业部委在规章层面的无奈博弈

三、事后限定：囿于事后评价的司法解释

四、差异限定：差别性明显的地方规定

本章小结

第二章 工程强制招标的理论边界：契约自由与政府管制

第一节 工程契约自由主导

一、契约自由的理论溯源

二、契约自由与经济自由：价值呼应及区分

三、契约自由的宪政归纳

四、契约自由的工程法演绎

第二节 工程政府管制补位

一、管制必要性：工程市场的外部性和市场失灵

二、管制正当性：基于公共利益保护的契约正义

三、管制边界：控制的原则与方法

第三节 目的上的公共利益保留

一、对公共资金的监管

二、对公共利益的保障

三、对竞争的引入和规范

四、强制招标与契约自由的辩证关系

本章小结

第三章 工程强制招标的项目性质限定

第一节 公共工程项目的构成

第二节 公共利益项目的限定

一、公共利益之考辨

二、公共利益项目的外延限定

三、公共利益项目限定的方法论反思

第三节 公共资金项目的限定

一、国有资金投资项目的构成

二、国家融资项目与国际资金项目的外延

三、公共资金的比例区分限定

第四节 公私协力项目的限定

一、PPP模式的理论基础

二、PPP工具功能及法律关系定性

三、PPP实践问题和解决方案

第四章 工程强制招标的规模标准和工程活动限定

第一节 工程强制招标项目的规模标准限定

一、强制招标限额的国际规制

二、我国强制招标规模标准问题检视

三、固定金额规范的函数机制建构

第二节 工程强制招标项目的工程活动类别限定

一、多层次的工程内涵

二、工程项目与工程活动的类型化

三、强制招标的工程活动类别确定标准

第三节 工程强制招标项目的认定和豁免

一、工程强制招标项目认定程序的建构

二、工程强制招标豁免及其条件限定

第五章 工程强制招标的方式选择和程序优化

第一节 工程强制招标的方式限定及选择原则

一、原则性的方式限定：公开招标

二、例外的强制方式：邀请招标

三、强制招标方式之下的招标方法

四、公开招标与邀请招标的方式选择

第二节 强制招标采购方式与其他采购方式的适用条件区分

一、与竞争性谈判

二、与单一来源方式采购

三、与询价采购

四、对招标方式的功能性反思

第三节 工程强制招标的程序优化

一、方式的优化：电子招投标

二、强制的延伸：履约阶段的标后监管

三、惯例的固定：文本的标准化

第六章 工程强制招标的责任规制与完善

第一节 违反行为的形态识别与公法责任规制

一、脱法的规避招标

二、通谋虚伪表示的串通招标

三、强制的责任强度：公法上的责任规制

第二节 强制招标对契约效力之效果

一、工程合同及其效力层次

二、合同无效的一般与特殊违法依据

三、工程合同无效认定的折中程序

第三节 无效工程契约的造价请求权

一、请求权的归属与竞合

二、折价补偿：从原则到规则的适用

三、造价请求权标准的确定

结语

参考文献

攻读博士期间发表的论文和取得的学术成果清单

后记