徇私舞弊型渎职犯罪中的徇私问题研究

摘要

97修订的刑法典独辟专章设立渎职罪，体现了国家“从严治吏”的立法精神。近几年来，由于发案率高，徇私舞弊型渎职犯罪更是成为刑法学界所关注的焦点，而这一焦点中的焦点又集中在对徇私问题的探讨上。从司法层面来看，对徇私问题的探讨主要涉及如下三个问题：（1）如何确定徇私的概念问题；（2）如何对徇私进行理论定位问题；（3）如何认定徇私舞弊型渎职罪中的罪数问题。 本文通过详尽的理论分析，就以上问题得出如下结论：徇私包括徇情，同时也应包括徇单位之私的情形。徇私应为主观的犯罪构成要素，同时基于徇私舞弊型渎职犯罪的不同罪过形式，徇私作为一种动机应分为两种的情形分别定位，具体而言，在直接故意的徇私舞弊型渎职犯罪中应定位于犯罪动机；而在间接故意和过失的徇私舞弊型渎职犯罪中则应定位为行为动机。对行为人因索取或收取他人财物而实施渎职行为的罪数问题，应区分为两种情形进行探讨，具体来说，行为人因收取他人财物而实施渎职行为的情形可成立徇私舞弊型渎职个罪与受贿罪的法规竞合犯形态，对此，应适用全部法优于部分法的原则定罪处罚；而行为人因索取他人财物而实施渎职行为的情形则成立徇私舞弊型渎职个罪与受贿罪的牵连犯形态，对此，应适用从一重处断原则。