建设工程合同违反主体强制性规定的合同效力研究

摘要

建筑活动事关公民的生命和财产安全,国家对承包人的资格有特殊要求并实行特许经营制度,是完全必要的,这不仅是世界各国立法一致的做法,也是建筑实践的需要,我国也采用了建设工程许可制度。
　　规定建设工程许可制度的规范包括法律、行政法规和规章等,其中法律的规定比较概括和一般,很多相关的事项留给了行政法规和规章来规定,规章的规定最细。有关建设工程合同主体的规定属于强制性规定,违反法律、行政法规和规章并不因为其效力层级的高低而在结果上有区别,违反规章订立的合同由合同法的相关规定予以吸收。之所以在建筑行业中实行建筑许可制度,是因为建筑行业的行业利益以及其所代表的社会公共利益需要特殊的保护,防止出现“楼倒倒”、“楼歪歪”这样的闹剧和悲剧。
　　建设工程合同违反主体强制性规定的类型从大的方面讲包括三类:不具备一般的民事主体资格、不具备相应的资质等级以及未取得相应的建筑施工许可。不具备相应的资质等级又可以分为未取得相应的资质等级、超越资质等级和借用资质等级等情况。借用资质等级常见的有挂靠、联营、内部假承包、将“包工头”聘为承包人的项目经理等。
　　违反建设工程合同主体强制性规定的合同效力为何,从本质上讲是一个政策选择的问题,判断合同效力最终因素应该是利益,即哪种利益更值得保护,否定合同效力对利益格局的变动产生什么样的影响。随着我国《民法通则》、《合同法》以及有关的司法解释的出台,合同效力评价的政策性就更加突出。违反主体强制性规定的建设工程合同的效力状态并不如其他的合同那样具有多样性,只有有效或者无效的可能,并不存在可撤销或者效力待定的情形。之所以这样认定,是因为违反这种规定所损害的一方面是特别重要的公民的生命和财产安全,这是整个建筑法所要达到的目的,另一方面,就目前来看,放宽对违反主体强制性合同效力认定的标准,将某些违反的合同认定为有效的合同,其实际上并不能保护债权人的利益,反而鼓励不具备资质等级或者未经许可的单位或者个人参加到建设工程领域中去。当事人之间产生的利益变动可以通过相应的民事制度加以平衡。

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1 引言

1.1 研究背景

1.2 研究意义

2 建设工程合同主体的特殊性

2.1 建筑工程合同主体强制性规定的法律渊源

2.1.1 建设工程合同主体强制性规定——法律

2.1.2 建设工程合同主体强制性规定——行政法规

2.1.3 建设工程合同主体的强制性规定——其他规范性文件

2.2 建设工程合同主体资格的法律特殊性要求

2.2.1 主体资格特殊性之一：建筑企业资质等级

2.2.2 主体资格特殊性之二：建筑施工许可制度

2.2.3 主体资格特殊性之三：个人资格制度

2.2.4 建设工程合同主体特殊性的根本原因——保护行业利益和社会公共利益

3 建设工程合同违反主体强制性规定的类型

3.1 不具备一般的民事主体资格

3.2 违反建设工程合同主体资质等级规定

3.2.1 未取得建筑资质

3.2.2 超越建筑资质

3.2.3 借用建筑资质

3.3 未取得开工许可证

4 建设工程合同违反主体强制性规定的效力判断

4.1 合同违反强制性规定的效力之一般理论与立法

4.1.1 其他国家或地区关于合同违反强制性规定的效力的理论与立法

4.1.2 我国大陆地区有关强制性规定对合同效力影响的一般理论与立法

4.1.3 小结

4.2 主体强制性规定对建设工程合同效力的影响

4.2.1 违反民事主体一般规定

4.2.2 违反建设工程合同主体资质等级规定

4.2.3 未取得开工许可证

4.3 本章小结

5 结语

致谢

参考文献