司法克制与司法能动的权衡

摘要

司法能动主义源于20世纪的美国司法政治实践，同作为其制度表现的司法审查制度，从诞生的那一刻起就不断受到人们的质疑：这种非民选机构所作出的结论是否能够代表民众意志，是对自由的保障还是对安全的威胁？作为对司法能动主义的制衡，与其同时产生了另一种司法哲学——司法克制主义，二者存在着内在联系。
　　在处理司法克制与司法能动运用程度的关系上，在理论界和实务界都一直存在着很大的争议。有学者主张应继续走中国固有的司法克制主义道路，维护程序正义；另外一些学者则坚持中国不应该单单保守地运用司法克制主义来指导法官处理当今复杂的社会现状，应在坚持司法克制主义的同时，适当地运用司法能动主义指导司法实践，适用温和的司法能动主义；我国现今还存在一批激进的学者，他们主张在司法实践中应该坚持绝对的司法能动主义，将陈旧的司法克制主义变作历史。
　　在全球化高速发展的今天，绝对地运用司法克制主义指导司法实践是落后的，不符合时代的要求，不但解决不了社会、法律问题，反而有可能带来更严重的社会、法律问题；更不能坚持绝对的司法能动主义，造成对司法权的践踏。面对现今的司法理论界和司法实务界提出的三种处理司法克制与司法能动关系的态度，司法工作者应该在司法工作中坚持温和的司法能动主义。本文以温和的司法能动主义为基础，通过对司法克制与司法能动基本理论的认真分析，总结在司法实践中，司法能动对司法克制提出的现实挑战，主要包括司法能动对法官中立、程序正义以及对司法效率的挑战等。面对这些挑战我们更应该坚定信念，既要设置好司法克制这道防线，也要进行灵活的司法能动实践，不能过分侧重任何一方，以免矫枉过正。司法工作中，要将司法克制与司法能动有机地结合，通过完善司法能动的各种监督机制，法律解释机制，充分运用“利益衡量”方法，逐步形成一个法律职业化的司法体系，共同实现司法的程序正义与实质正义。

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引 言

第 1 章 司法克制与司法能动的基本理论

1.1 司法克制的基本理论

1.2 司法能动的基本理论

第 2 章 司法能动对司法克制提出的现实挑战

2.1 司法能动对法官“中立性”的挑战

2.2 司法能动对程序正当性的挑战

2.3 司法能动对司法效率提出的挑战

2.4 司法能动对法院“不告不理”审判原则的挑战

第 3 章 权衡司法克制与司法能动关系的具体途径

3.1 完善的司法监督机制

3.2 完善法律解释机制

3.3 充分运用“利益衡量”方法

3.4 提高法官业务水平和业务素质

结 语

参考文献

致谢