论恶意串通行为的立法取舍

摘要

民法总则的修订已列入我国2016年的立法工作计划，其中对恶意串通之规定的立法取舍问题成为了专家学者们讨论的焦点问题。恶意串通是我国民法特有的概念，《民法通则》与《合同法》规定“恶意串通损害国家、集体或第三人利益的，合同无效。”在理论上，学者们对恶意串通规定的效力和内容存在较大的分歧；在司法实践中，恶意串通制度的适用也存在一些漏洞。本文从我国恶意串通规定的立法现状及恶意串通的含义、构成要件和法律效果入手，通过分析我国目前对恶意串通的立法规定，介绍在我国法学界针对恶意串通概念中的“恶意”“串通”“国家、集体、第三人”存在的分歧，以及学者对恶意串通产生的法律效果产生的争论，整理大陆法系虚伪表示制度和英美法系的不可执行合同的理论简介与立法现状，剖析虚伪表示与不可执行合同同恶意串通的异同点，归纳我国恶意串通规定存在的不足之处。由于恶意串通概念界限不甚明晰，在司法实践中与无权处分、代理问题、一物二卖等问题在法律适用上存在冲突，因此在《民法总则》的起草过程中，对恶意串通规定的立法走向存在两种主流思路：保留恶意串通，加入虚伪表示；删除恶意串通，虚伪表示代之。在对两种主流思路梳理的基础上，提出删除恶意串通规定，加入虚伪表示的立法建议，同时不再单独规定损害国家、集体、第三人利益的合同无效，其他不能用具体规则解决的问题则交由公序良俗原则解决，以弥补法律规则的不足。

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引言

第1章 恶意串通的概述

1.1恶意串通的含义

1.2恶意串通的构成要件

1.2.1“恶意”的认定

1.2.2“串通”的认定

1.2.3“国家、集体、第三人”的认定

1.3恶意串通行为的法律效果

第2章 国外相关法律制度研究

2.1大陆法系虚伪表示理论

2.1.1大陆法系虚伪表示理论简介

2.1.2大陆法系对虚伪表示的立法规定

2.1.3恶意串通与虚伪表示的比较

2.2英美法系不可执行合同

2.2.1英美法系不可执行合同理论简介

2.2.2恶意串通与不可执行合同的比较

第3章 恶意串通在司法实务中的适用现状

3.1恶意串通行为的认定难问题

3.1.1恶意串通行为的认定标准

3.1.2引入民事诉讼推定规则

3.2恶意串通与其他法律制度

3.2.1恶意串通与无权处分

3.2.2恶意串通与一物二卖

3.2.3恶意串通与代理制度

3.2.4恶意串通与债权人撤销权

3.3恶意串通对虚假诉讼的规制

第4章 恶意串通规定的立法建议

4.1两种主流思路

4.1.1保留恶意串通，增加虚伪表示

4.1.2舍弃恶意串通，代之虚伪表示

4.2立法建议

4.2.1舍弃恶意串通，代之虚伪表示

4.2.2公序良俗原则“替补”适用

4.2.3不单独规定损害国家、集体或第三人利益无效

结语

参考文献

致谢

攻读学位期间取得的科研成果