民法一般条款及具体化技术——以诚实信用、善良风俗的法理分析为中心

摘要

我国正处于民法典制定的重要时期,一般条款应该成为其中的研究焦点之一,但是我国学者却并未对此给予太多的关注,这方面的研究成果并不多。作为克服制定法缺陷的一种立法技术手段,一般条款有其巨大的优越性,它就像一个“气孔”,将法规范和法外空间相互连接,使社会伦理秩序、道德等进入法领域,通过赋予法官自由裁量的权力,使法在保持稳定性的同时适应了社会发展。但由于一般条款的极其概括抽象,内容空泛,难以掌握,其频繁适用可能危及法的安全性和统一性,损害法的权威性。因而,通过价值补充将一般条款的道德标准具体化为可以适用的具体的司法裁判的依据,显得尤为迫切必要。本文就是从研究一般条款的基本问题入手,探讨一般条款的具体适用。
　　文章分为以下四个部分:
　　第一部分是一般条款的理论概观,介绍有关一般条款涉及的基本问题。首先从一般条款作为克服制定法局限的技术属性入手,分析其存在的客观必要性。其次对一般条款的涵义作了探析。最后通过一般条款和相邻概念的比较研究,加深对一般条款的理性认识,为一般条款后面的研究扫清障碍。
　　第二部分介绍各国民法中公认的有关一般条款的规定,主要通过列举大陆法系国家,包括法国、德国、瑞士等具有代表性的关于一般条款的规定,简要评述各国一般条款在其适用范围和规范内容方面的细微差别,进而说明一般条款作为立法技术在成文法国家普遍存在,而且受到高度的重视。
　　第三部分是对一般条款的功能分析,一般条款具有灵活性,在克服制定法缺陷方面的功能值得肯定,它提供了法律发展的可能性。但一般条款的消极作用也不容忽视,一般条款的频繁适用必然会降低法律的安定性和权威性,将导致法制的松散,法官自由裁量的自由扩张,削弱法的价值的实现。导致法律的软化和“向一般条款逃逸”。
　　第四部分是一般条款的具体化适用,作为民法一般条款其适用首先在于案件事实的判断及其判断的标准。其次在涵摄过程中,常须对一般条款构成要件所使用的法律概念加以解释,法律解释可以看作是一般条款适用的前置程序。最后是个别案件的类型化。通过方法的探讨达到对一般条款的准确适用。

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导论

一、研究缘起

二、国内外研究现状、选题的实际意义和理论意义

三、主要研究内容、研究的重点、难点及创新点

四、研究思路和方法

一、民法一般条款的理论建构

（一）一般条款的法律技术属性及存在基础

（二）民法一般条款含义探析

（三）一般条款与邻近概念辨析

二、一般条款在比较法视野下的观察

(一)大陆法系国家民法典中一般条款的规定

(二)我国民法中有关一般条款的规定

三、民法中一般条款的功能分析

四、民法中一般条款的具体化

(一)一般条款适用的小前提——案件事实的判断模式及标准

(二)一般条款适用的“前置程序”——法律解释及类推适用

(三)一般条款适用中的法益衡量66

(四)一般条款的类型化适用(案例群)

参考文献

后记