论我国浮动抵押制度的法律适用

摘要

我国《物权法》设立的浮动抵押制度，顺应了我国的社会经济发展需要，为企业商业活动拓展了融资空间，具有重大的理论和现实意义。本文以我国浮动抵押制度中对债权人利益保护隐含的重大风险为主线，立足于建设社会主义和谐社会，采用了历史分析、比较分析、实证分析等研究方法，以英国浮动抵押制度为主要参照系，兼参考美国、日本等国家的相关规定，对我国浮动抵押制度进行了较为深入系统的研究。相对于现有研究成果，本文侧重于对我国浮动抵押制度的分析，综合考虑设立浮动抵押的考量因素，并结合我国的客观现实和法律传统，提出完善我国浮动抵押制度的具体构想。除引言外，本文共由七章组成。
　　第一章“浮动抵押的主体”。英国浮动抵押主体只能是公司，美国没有限制，日本则仅限为股份有限公司。我国浮动抵押主体非常广泛，企业、个体工商户、农业生产经营者均可。这一立法选择显示了立法者对自由竞争和意思自治的充分尊重，这是值得肯定的。但是这会给债权人带来很大的风险。我国在现阶段仅赋予“公司”浮动抵押主体资格才是最为恰当的。
　　第二章“浮动抵押标的物”。英国的设押财产可以是公司财产的全部或一部分；也可以是动产或不动产；美国仅限于动产；日本则须为股份有限公司的“总财产”。我国采有限的动产浮动抵押制度，设押财产为“现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押”，该范围过于狭窄。笔者认为，是采有限的浮动抵押还是采总财产浮动抵押，应由债权人自行选择，不应由法律强行规定。
　　第三章“浮动抵押的登记公示”。英国规定浮动抵押设立之日起21日内必须登记，详细规定了未登记、迟延登记和瑕疵登记的后果。美国也规定了将“融资报告”送交存盘注册登记的制度。我国设立浮动抵押应向抵押人住所地的工商行政管理部门登记。采登记对抗主义。浮动抵押登记后具有优先受偿效力，但不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。如何协调现阶段复杂的登记管理系统是设计我国浮动抵押登记制度首先应考虑的问题。应由公司注册的工商行政管理机关进行登记。为保护商业秘密,登记时只需登记必要事项即可。对登记时限也没有必要做硬性规定。
　　第四章“浮动抵押的效力”。各国立法对欺诈性浮动抵押都相应予以规制。英国公司接管人于清算结业前12个月内与无关联主体设定的浮动抵押以及与有关联主体在24个月内设定的浮动抵押无效。香港债务人在被申请破产前三个月内设定的抵押，视为有欺诈行为，该优先权不产生效力。我国可以借鉴国外的立法思想，对欺诈性浮动抵押的效力作出否定性规定。
　　第五章“浮动抵押优先权”。在英国，浮动抵押与其他利益间的优先权规则在很大程度上取决于其他利益是产生于浮动抵押结晶之前还是之后。《物权法》没有将浮动抵押作单独一节规定，采体系解释方法，对于优先权问题应适用《物权法》第一百九十九条的规定。制定我国的浮动抵押优先权规则，除了区分其他利益是产生于浮动抵押结晶之前还是之后，还取决于另外一些因素：其他利益的种类、是否有限制性条款并且其他利益的享有人对此是否知情。
　　第六章“浮动抵押的结晶”。浮动抵押的重要特征就是抵押财产的不确定性。但为了使其固定化进而实现担保，浮动抵押必须借助一定的中介和桥梁，这个中介和桥梁就是结晶。《物权法》规定的结晶事由有：债务履行期届满，债权未实现；债务履行期间，抵押人被宣告破产或者被撤销；发生当事人约定的情形；发生严重影响债权实现的其他情形。其缺陷在于对于自动结晶无限制。应结合我国国情设置结晶事由，规定不能构成结晶的事由，限制自动结晶，以防止债权人对抵押人的正常经营予以不适当干预。
　　第七章“接管人制度”。在浮动抵押权人行使抵押权时，英国采取选任接管人的方法，接手抵押财产，帮助债权人实现抵押权。英国接管人的指派方式有两种：法院内指派和法院外指派。接管人一般由特许的会计师或律师担任，分为管理接管人和行政接管人。管理接管人是一种特殊的代理，其职责是保护抵押权人的利益并为其利益变卖财产。行政接管人的权利和职责取决于法院的任用命令。我国可以借鉴英美的接管人制度，由掌握抵押人财产最大份额的抵押权人任命接管人，在抵押权人对接管人的任命存在争议或抵押权人无法正常行使该权利时，再由人民法院指定。

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引言

1 浮动抵押的主体

1.1 国外立法对浮动抵押主体的规定

1.2 我国《物权法》的浮动抵押主体规定

1.3 我国浮动抵押主体设计隐含的风险

1.4 我国浮动抵押主体设计上的完善

2 浮动抵押的标的物

2.1 浮动抵押标的物的国外立法例

2.2 我国《物权法》对浮动抵押标的物范围的规定

2.3 我国浮动抵押制度标的物范围的缺陷

2.4 我国浮动抵押标的物范围的风险防范

3 浮动抵押的登记公示

3.1 国外立法概况

3.2 我国《物权法》规定的浮动抵押的登记公示

3.3 我国浮动抵押的登记公示制度的完善

4 浮动抵押的效力

4.1 国外浮动抵押效力制度概况

4.2 我国浮动抵押效力制度的完善

5 浮动抵押的优先权

5.1 国外浮动抵押优先权概况

5.2 我国的浮动抵押优先权

5.3 我国浮动抵押优先权的完善

6 浮动抵押的结晶

6.1 浮动抵押结晶制度概述

6.2 我国浮动抵押的结晶制度

6.3 我国浮动抵押结晶制度的缺陷

6.4 我国结晶制度完善

7 浮动抵押的实现——接管人制度

7.1 浮动抵押接管人制度概述

7.2 我国浮动抵押的接管制度的移植

致谢

参考文献