试论中国成文法模式的特质与缺陷

摘要

成文法模式是以唯理论作为其认识论基础。它突出强调在理性指导下立法者可以制定出一个囊括社会生活中一切可能事项的、包罗万象的法典，以试图使法官处理任何案件都能够顺利地找到可以适用的法律。作为近代法制起点的清末变法，在考量了中国的“混合法”历史传统和西方两大法系的优劣之后，全面引入了成文法模式；这一模式的选择从根本上决定着其后近百年中国法制运行的基本气质。然而成文法模式自身的理论缺陷和在中国实践过程中暴露出来的一系列问题成为了我们当下法治社会构建中一个无法回避的难题：权力至上的法律观、司法的附从性和法律论证上的困境。这样的难题从视法律生命在于实践经验的普通法世界可以找到一条化解的道路：判例法思维。论文共30000余字，分为五个主体部分。 引言，以成文法模式的理论特质和其在当下中国运行情况的一般性叙述引出问题：在中国当下成文法模式的特质和缺陷究竟是什么? 第一章简要梳理了成文法模式唯理论的认识论基础，分析成文法模式中立法与司法的内在关系。 第二章，提出自清末变法始的百年法制发展道路是一贯的成文法模式，在此基础上对作为近代中国法制开端的清末法制变革中采用成文法模式的原因进行探讨，从时代背景、历史传统和成本考量三个方面指出近代中国采用成文法模式的必然性及其唯理论倾向。 第三章结合清末变法的历史背景和成文法唯理论的模式特质，通过揭示权力支配法律、司法的附从性地位和法律论证上的困境，论证单纯成文法模式在中国运作中导致的司法本性缺失。 余论部分，针对成文法模式在我国法制运行中的不足，认为同样是在寻求一种“确定的”法律秩序的、而只是采取了不同逻辑进路的判例法思维是化解困境的一种理论思路。判例法思维展示了多样化的合理性，相对的合理性。作为一种创制法律、解释法律的判例法思维，判例法与成文法并不是相互排斥和对立的；来自法官个案司法经验总结的判例法，在于其独特的直观性、灵活性，可以弥补成文法适用与解释之不足。”

目录

文摘

英文文摘

引言

一、 近代欧陆的成文法模式

(一) 成文法模式的唯理论特质

(二) 成文法模式中的立法与司法

二、 成文法模式在近代中国的确立

(一) 内忧外患的时代背景

(二) 成文律典的传统因素

(三) 制度移植的成本考量

三、 成文法模式在当代中国的运作

(一) 权力至上问题

(二) 司法的附从性

(三) 法律论证困境

余论：引介判例法的必要性与可行性

(一) 引介判例法思维的必要性

(二) 判例法思维引介入成文法模式的可行性

参考文献