论国际私法中法官自由裁量权——规则与自由之间

摘要

“自由裁量权”是相对于“严格规则”而提出来的,“规则”与“自由”之间的矛盾一直是司法审判活动中经久不衰的话题。国际私法与其他部门法不同的重要特点就是,在适用法律之前,首先要选择出应当被适用的法律,作为确定当事人具体权利义务的准据法,然后再由法官对民商事争议做出裁判。所以,法官行使自由裁量权在国际私法领域中具有特殊性,探究法官进行法律选择、适用的过程,分析影响法官自由裁量的各类因素,有助于规范法官的审判行为,保障国际民商事法律关系中当事人的权利,促进国际间的相互交往。本研究分为四个部分：
　　第一部分：陈述“自由裁量权”的涵义。古今中外的学者对“自由裁量权”的理解见仁见智,没有统一的标准,或认为它是一种审判的权力,或仅仅将它限定在对法律的解释上，或把它当作法官的“选择权”等等,在上述基础上，结合国际私法的特点,文章首先对“国际私法自由裁量权”的涵义进行了三个方面的阐述,并以此作为立论的基础和前提。
　　第二部分：有关自由裁量权的存在基础。这一部分涉及到“自由裁量权”的历史渊源、正当性评价及存在原因。“自由裁量权”的雏形在远古时代就已经出现,几十个世纪以来,它经历了逐步被法律予以认可的漫长过程,地位的转变是人们重新审视“自由裁量权”发挥作用的结果,同时将它纳入法律规制的范围内,也顺应了法治的要求。“自由裁量权”的存在是必要的,国际私法需要法官在审判过程中行使自由裁量权。因为自由裁量的本质是“选择的可能性”,而国际私法要解决的民商事争议具有“国际”因素,面临多种法律的选择,所以,国际私法中法官享有行使自由裁量权的极大空间。从另一角度看,由于对具体案件事实的认定因人而异,不同的法官会对案件事实做不同的认定,所以有关案件事实是不确定的;国际私法的基本法源——冲突规范自身存在诸多弊端,在审判过程中必须通过法官的解释才能与具体案件相结合。与案件事实认定的情况一样,不同法官适用法律、对其进行解释的效果也有差异,因为在这一过程中,包含了法官个人的主观因素和价值判断,所以对具体案件的适用法律也是不确定的。正是种种不确定为法官自由裁量权的行使创造了条件。目前,许多国家规定,法官负有不得拒绝裁判的义务,而且对理论研究中形式正义和实质正义的取舍,也影响了法官的判断。实质正义的要求被越来越强烈地提出来,对“严格规则”,僵硬、机械适用法律做法的批判,也促使法官行使自由裁量权,保障个案的公正。因此,国际私法中法官自由裁量权的行使是具有正当性的。
　　第三部分：分析国际私法中法官自由裁量权,文章从纵向和横向两个方面对自由裁量权的行使过程进行了阐述。所谓“纵向分析”,就是从法律思维的角度,系统分析法官行使自由裁量权的具体步骤,特别是国际私法中的法律选择,明示法律思维在这一环节中对法官产生的影响。一般来说,法律思维包括法律解释、事实认定和法律类型化。法律解释就是将法律具体化、对象化,分为狭义的法律解释和广义的法律解释。狭义的法律解释仅限于对法律条文的释义,也就是将法律条文中的事实构成和法效果与具体案件事实相结合,解释的范围以满足个案的需要即可;广义的法律解释除了包含狭义的法律解释之外,还包含对法律原则的解释。法律规范不可能穷尽所有具体的社会关系,但它又必须对纳入其规制内的社会关系进行调整,因此,法律原则此时起到了补充的作用,从而不会由于欠缺“直接可用”的规则,排除一项正当的权利主张。法律解释是法官自由裁量权行使的一方沃土,为它提供了得以充分发挥作用的机会。在事实认定方面,法官基于对证据的确认来理清案件事实,但是对证据的效力、证明力的大小、与案件关联程度等方面的认定,着实有赖于法官的自由裁量,在这一过程中,法官还需要运用经验法则,协助他进行判断。作为法律思维的最后一个环节法律类型化,是法官在前两个环节的基础上，将选择适用的法律与案件事实相结合的过程。如何将案件事实涵盖于法律规则之下,法官要加入他的主观认知,选择两者最佳的结合点,最终得出裁判结论。所谓“横向分析”,则着重强调了环境等外在因素对法官自由裁量的影响。因为法律思维是开放性的,它的存在方式也要受外部因素的制约,其中包括国家和社会利益、法律政策的考虑、法的正义价值等等。法官审判案件,首先要站在本国利益的立场上审视裁判带来的效果,他本身就是本国利益的一个代表,他选择的法律要符合本国利益,至少不超过本国利益可以容纳的范围;国家政策规定了社会生活的发展方向,法官在选择法律的时候也不得不考虑本国政策的倾向,要遵循当时国家政策的指向;法律的精神实质是正义,作为深谙法学理论和法的价值的法官,不会在审判时违背作为一个法的执行者所要表达的公平正义的理念,因此,对正义,特别是实质正义的追求,必然反映在法官行使自由裁量权的活动中。此外,司法传统和观念、对判决的承认与执行以及法官业务素质和职业道德水平也对法官行使自由裁量权产生了不可忽视的作用。分析这些因素有利于进一步把握法官自由裁量权行使的动因。
　　第四部分：从实务的角度,落脚在自由裁量权的行使尺度上，提出自由裁量首先是规则之下的自由裁量,进而要在自由和规则之间寻求平衡。简而言之,除了要有法律的授权,自由裁量权的行使还要达到“合理性”的要求,要着眼于国际私法的基本价值取向和国际民商事秩序的维护,以促进各国民商事之间的交往。

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引 言

一、“自由裁量权”的释义

（一）法学理论中“自由裁量权”涵义之千人千面

（二）国际私法中“自由裁量权”涵义之我见

二、国际私法自由裁量权的存在基础

（一）自由裁量权的历史渊源

（二）法官自由裁量权的正当性评价

（三）国际私法自由裁量权存在的原因

三、揭开国际私法中法官行使自由裁量权的面纱

（一）影响法官自由裁量因素的纵向分析

（二）影响法官自由裁量因素的横向分析

四、国际私法中法官自由裁量权的实务分析

（一）自由裁量是规则之下的自由裁量

（二）规则之下自由裁量的平衡机制

结 语

参考文献