论契约型证券投资基金持有人利益的法律保护

摘要

自1991年10月我国第一批投资基金批准成立以来,我国证券投资基金走过了近二十年的发展历程,目前发展迅猛基金规模已达到万亿之巨,在国民经济中的作用愈发重要。但与发达国家上百年的发展历史相比,我国证券投资基金市场还是一个存在许多不完善之处的新兴市场,证券投资基金仍是清一色的契约型基金。在证券投资基金大规模发展的同时,仍然大量存在基金管理人怠于职守、违规运作侵害基金持有人利益的行为,甚至扰乱了整个证券市场秩序,威胁着证券投资基金业的健康发展。历史和现实都告诉我们,基金持有人利益保护是行业发展的基石,失去对之完善的保护,则基金业的发展有如“无源之水、无本之木”。因此,如何以基金持有人利益保护为基点,消除现行基金制度中的缺陷,确保基金持有人利益能够得到充分有效保护,进而实现证券投资基金业的健康发展,是我们必须面临的重要课题。本文正是在此背景下开展研究的,全文共分四部分。
　　第一部分是契约型证券投资基金的制度举要。该部分主要概述了证券投资基金的含义及特征,分析了契约型证券投资基金的法律属性,指出证券投资基金虽与一般信托有不同之处,但其本质没有脱离信托制度的内涵,其基础的法律关系仍为信托法律关系。最后介绍了我国证券投资基金的运作模式和基金法律关系的的当事人即基金持有人、基金管理人和托管人。
　　第二部分是对契约型证券投资基金持有人利益保护的理论分析。在该部分中首先论述了强化对基金持有人利益保护的必要性和正当性。其次着重分析了基金持有人利益保护的法律基石即基金契约,比较了各国通过基金契约建构基金当事人之间法律关系不同模式的优缺点,分析了我国所采取的模式。最后阐述了基金持有人的权利和义务。
　　第三部分是本文的重点之一,笔者对我国契约型证券投资基金持有人利益保护的现状进行了分析,指出目前虽然我国已基本建构起了较为完善的基金立法体系,但基金持有人利益保护的状况并未得到有效的改善,基金黑幕层出不穷,基金管理人怠于职守、违规运作,侵害基金持有人利益的行为时有发生。笔者认为,之所以会发生此种情况主要有以下原因造成;一是基金管理公司内部治理结构无法有效保护持有人利益,被寄予厚望的独立董事制度和督察长制度未能有效发挥作用。二是承当着监督职责的基金托管人,由于选任机制存在缺陷和缺乏实现监督作用应有的制度保障造成其对基金管理人的监督乏力。三是基金持有人由于高度分散,普遍存在着理性冷漠和搭便车心理致使基金持有人对基金管理人和托管人监督乏力,基金持有人大会流于形式。四是基金的外部监管薄弱,主要表现在政府行政监管不到位和过于强调行政监管而忽视了其它监管机制的作用发挥致使基金的外部监督效用不佳。正是由于上述原因致使目前对基金经营运作中层出不穷的违规行为的难以得到有效的遏制,基金持有人利益未得到有效保护。
　　第四部分是关于契约型证券投资基金持有人利益保护的完善建议。在这部分中,笔者主要针对上述造成基金持有人利益不能得到有效保护的原因提出完善建议。首先,对基金管理公司内部治理结构无法有效保护基金持有人利益的情形,提出改革基金公司督察长制度,督察长改由监管部门从证监会、交易所及证券业协会建立的合乎任职资格的督察长数据库中抽取并选派,其薪酬由督察长基金支付。以期使督察长能真正的实现对基金管理公司内部风险控制情况和基金运作情况进行有效监督。同时完善独立董事制度,改革独立董事的产生的提名方式,实行首届独立董事有由第三方推选,继任独立董事实行独立董事自选制,实现独立董事的自我繁衍;同时切断独立董事与基金管理人的经济联系,建议由基金持有人支付其报酬,如此可在最大程度上保证独立董事的独立性,使独立董事能真正地履行其职能。另外要扩大独立董事在基金管理公司董事会中的比例和审核事项的范围。同时监管部门应加强对独立董事的监督约束。
　　其次,对于基金托管人对基金管理人的监督无力问题,笔者建议改革基金托管人的选任方式,由基金监管机构通过严格的程序代选基金托管人,使其真正独立;同时强化基金托管人的权力,扩大基金托管人的监督范围、明确基金托管人获得信息的权利和基金管理人提供信息的义务,赋予基金托管人质询权、停止违法行为请求权和独立诉权,以实现基金托管人对管理人的强有力制衡。
　　再次,对于基金持有人大会流于形式问题,笔者建议从以下两方面加以解决:一是强化机构投资者在基金持有人大会中的作用和完善投票权代理制度以提高基金持有人行使权利的积极性和主动性,解决监督动力不足问题。二是弥补持有人大会制度中存在的法律漏洞。
　　最后,对于基金外部监管不力,一是要强化政府监管能力,主要做法是加强协调监管,突出重点监管和建立对监管主体激励约束制度。二是要加强行业自律监管,充分发挥行业自律监管的补充作用。同时,要充分发挥以中介机构为中心的其他监督主体的作用,形成对政府监管的有效补充。

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引 言

一、契约型证券投资基金的制度举要

（一）契约型证券投资基金的含义分析

（二）契约型证券投资基金的法律性质分析

（三）契约型证券投资基金的运作模式和法律关系当事人

二、契约型证券投资基金持有人利益保护的理论分析

（一）强化契约型证券投资基金持有人利益保护的法理分析

（二）契约型证券投资基金持有人利益保护的法律基石

（三）契约型证券投资基金持有人的权利义务

三、我国契约型证券投资基金持有人利益保护现状分析

（一）基金管理公司内部治理结构无法有效保护持有人利益

（二）基金托管人对基金管理人的监督不力

（三）基金持有人大会的作用未能有效发挥

（四）基金外部监管乏力

四、契约型证券投资基金持有人利益保护的立法建议

（一）完善基金管理公司的内部治理结构

（二）强化基金托管人的监督制衡能力

（三）完善基金持有人大会制度，维护基金持有人利益

（四）完善基金外部监管体系

结 语

致谢

参考文献