流担保约款效力论

摘要

流担保约款是流质约款与流押约款的统称。自公元326年查士丁尼皇帝颁布禁止流担保约款的令状以来,大陆法系诸国多继受此规定,在相当长的时期内视流担保约款禁止规则为金科玉律。通观各种禁止流担保约款的理由,大致是为了保护债务人,免其经济上一时之急迫而蒙受重大之不利,防止债权人利用有利的经济地位损害债务人的利益,维护市场交易的公平等。这些理由看似颇有道理,但如今看来多显简单牵强,均缺乏相应的理据和说服力。
　　在现代物质经济飞速发展的市民社会,流担保约款并不必然损害担保人、担保人的其他债权人之利益,也并不违反交易公平与担保物权的制度本旨。相反,流担保约款与民法私法自治的理念相吻合,在增加交易主体的担保融资机会以及降低担保物权的实行成本等方面发挥着积极的作用。从完善民法的社会基础、思想理念以及规则内部的协调等方面考虑,我国未来的担保物权制度应当允许当事人订立流担保约款,正面承认流担保约款的效力。
　　本文沿着“考察”→“批判”→“置理”→“归正”的驳论进路,对流担保约款的效力展开研究,全文共分为四大部分:
　　第一部分在厘清流担保约款之称谓的基础上,简要介绍了关于流担保约款之效力的四大立法模式。第一,以德国法为代表的禁止模式要求在一国的法定担保制度内全面禁止流担保约款,当事人在合同中订立的流担保约款自始无效。第二,以日本法为代表区分模式要求在一国的法定担保制度内区分流押与流质两类情形,或在抵押中或在质押中禁止流担保约款。第三,以法国法为代表的许可模式允许当事人缔结流担保约款并承认其合法效力。第四,以意大利法为代表的放任模式则对流担保约款的效力不置可否,实践中遵循民法基本原则并运用合同法的一般理论来判断流担保约款的效力。可以说,四大模式反映了不同国家和地区对于流担保约款价值选择上的不同偏好,越来越多的国家和地区正对流担保约款禁止规则进行修正,流担保的复生动向已初显端倪。
　　第二部分主要是对传统流担保约款效力否定论进行剖析与检讨,进而得出流担保约款并不必然发生否定论所言之恶果的结论。否定论认为流担保之禁止是契约正义对契约自由的矫正,但用直接否定的方式来弘扬契约正义,将契约自由全然抹煞,未免太过武断,简单地宣告流担保约款无效并非是保护担保人以及担保人的其他债权人利益的最佳途径。
　　第三部分则是对第二部分的回应,侧重阐述流担保约款为何“可以有效”的三大理由。其一,流担保约款符合民法私法自治之理念。其二,流担保约款具有增加交易主体的担保融资机会与降低担保物权的实行成本的双面机能。其三,流担保约款拥有多元的效力形态,在不违反法律强制性规定的前提下,公示型流担保约款与非侵害型流担保约款可具效力。因此,法律应允许流担保约款存在,或至少给予其中性化的评价。
　　第四部分先纵向梳理了我国流担保约款的演进历程,再将流担保约款与典权绝卖规则、典当绝当规则进行横向比较,从而揭示出我国流担保约款存在的两大效力困境。为完善流担保约款的效力规则,我国未来立法应顺承本国固有之法制,维持法律制度之间的协调,在宏观层面采许可模式正面承认流担保约款的法律效力,在微观层面区分具体情形并辅之以清算制度、预告登记制度及法律行为的效力规则对流担保约款进行个别化调整。

目录

内容摘要

Abstract

引言

一、流担保约款之效力的比较法考察

（一） 先于效力的问题──流担保约款的概念厘清

（二） 流担保约款之效力的多元化立法模式

1. 以德国法为代表的禁止模式

2. 以日本法为代表的区分模式

3. 以法国法为代表的许可模式

4. 以意大利法为代表的放任模式

（三） 四大立法模式之评析

二、传统流担保约款效力否定论及其批判

（一） 担保人利益保护说及其批判

（二） 第三人利益保护说及其批判

（三） 交易公平说及其批判

（四） 交换价值说及其批判

三、流担保约款的价值机能及效力形态

（一） 私法自治理念之彰显

（二） 双面实效机能之展现

1. 增加担保融资的交易机会

2. 降低担保物权的实行成本

（三） 内蕴效力形态之解构

四、我国流担保约款的效力困境与规则重塑

（一） 流担保约款在我国法制演进中的效力困境

1. 旧制与现法之间的效力对立

2. 类似担保制度之间的效力矛盾

（二） 流担保约款在我国未来立法中的规则重塑

1. 宏观层面的方案营构

2. 微观层面的内容调适

结语

致谢

参考文献