广告荐证的法律规制研究

摘要

伴随着我国市场经济的快速发展,荐证广告(学界一般称为代言广告或证言广告)也进入其发展的繁荣时期,由此,越来越多的人步入广告“荐证”行列。近年来,许多荐证广告因内容虚假而被曝光,虚假荐证问题已经成为社会反映强烈的一种社会流弊,有关消费者与广告荐证者(以下简称“荐证者”)之间的诉讼纠纷也不时见诸报端。我国目前尚未制定关于广告荐证规制的专门规范,相关规定较为零散,真正意义上的广告荐证行为规范很少。与广告荐证的法律规制较为先进的美国以及我国台湾地区相比,我国内地(以下简称“我国”)的相关制度显得较为落后,“荐证门”事件的频繁发生也暴露了我国关于广告荐证法律规制的制度性缺陷,应该引起立法者的高度关注。
　　在此背景下,本文针对广告荐证的基础理论、广告荐证的行为规范、广告荐证的责任解构以及广告荐证法律规制的借鉴与完善等方面进行了系统研究。本文除导论、结语外,正文共分为四部分,共计26万字。关于广告荐证的基础理论。广告荐证是指广告主以外的人以自己的名义在广告中直接或者间接地向消费者推荐商品或服务,或者对其质量、性能、品质、功效等进行证明,以引起消费者注意、信赖从而说服其购买商品或接受服务的广告宣传行为。广告荐证具有典型的“人格性”特征,同时兼具“公示公信性”与“隐性担保性”。广告荐证的效果原理包括来源可信性理论、来源吸引力理论以及意义迁移理论。广告荐证具有传递商业信息、引起受众注意、强化受众信赖等功能。对于广告荐证以及虚假荐证的认定,应从有利于消费者的角度进行判断:坚持一定的客观标准,兼采合理人的主观标准。广告荐证法律关系是广告荐证关系在广告荐证法律规范上的具体表现,是一种典型的多向法律关系。广告荐证者既不是广告表演者与广告主的雇佣者,也不是我国法律意义上的代理人与担保人,而是负有保证广告荐证内容真实义务的“隐性担保人”。在广告荐证法律关系中,荐证者要承担如实荐证的法定义务,消费者因此而享有知情的权利。我国乱象丛生的广告荐证现状需要法律的刚性规范。荐证广告的庞大规模以及“荐证门”事件的频繁发生为广告荐证的法律规制提供了现实基础。广告荐证对于消费者的消费决策会产生重要影响,而违法荐证则具有严重的社会危害性,这为广告荐证的法律规制提供了法理基础。关于广告荐证的行为规范。广告荐证应遵循真实、合法、诚实信用、社会责任、共同但有区别的责任等基本原则,其中尤以真实性原则为其根本。
　　在广告荐证中,广告荐证者的身份确认是进行广告荐证法律规制的基本前提。如实荐证应成为广告荐证者最基本的行为规范。如果广告明示或者暗示广告荐证者使用了荐证产品,那么其必须是该产品的真实使用者,否则就应该在广告中明示其并非真实使用者,或是明示广告为表演广告。如果在广告主和广告荐证者之间存在一种足以影响荐证的重要性和可信度而又不能为消费者所合理推断的实质性关系,则这一关系必须予以披露。如果广告明示或者暗示广告荐证者是其所荐证商品或服务领域的专家,那么其必须符合专家的条件并拥有与广告荐证相关的专业知识。
　　广告荐证者在进行广告荐证之前,应履行必要的广告审查义务。广告主负有如实使用、证实、确认、监督广告荐证等义务。广告主应对广告荐证者作出的虚假或引人误解的陈述承担责任,广告荐证者也应对广告荐证的真实性承担责任。鉴于医药广告中疗效体验的个体性与不确定性,考虑到我国当前的广告法制环境,医药广告中应禁止通过广告荐证进行效验宣传。对广告荐证行为进行充分的保护与必要的限制同样重要。就广告荐证与广告表演的关系而言,广告荐证是一种真实的广告“表演”。
　　关于广告荐证的责任解构。学界对于广告荐证者是否应承担广告荐证责任主要有“肯定说”与“否定说”两类观点。本文认为广告荐证者的违法荐证符合法律责任的构成要件,没有不承担责任的理由。广告荐证责任的法理依据在于对消费者信赖利益的保护以及对广告荐证者虚假陈述行为的约束。对于广告荐证民事责任的性质,学界存在连带责任说、有限责任说、按份责任说、补充责任说、相应责任说以及区别责任说等多种观点。本文认为广告荐证民事责任的本质是一种连带责任,连带责任的基础源自共同侵权论,但令广告荐证者在仅存一般过失时也承担连带责任有失法律公允,此种情形下的广告荐证者应承担有限连带责任。
　　学界对《食品安全法》第55条确立的食品广告中广告荐证民事责任归责原则的解读有较大分歧,而对于广告荐证民事责任的归责原则更是众说纷纭。本文认为广告荐证责任既不符合无过错责任设立的法律政策上的理由,也不具备适用无过错责任的客观基础,应适用过错推定责任归责。广告荐证者的主观过错应进行重大过失与一般过失的界分。
　　对于故意的认定,应坚持主观判断标准,而对于过失的认定,应坚持客观判断标准,通过判断其是否违反相应的注意义务加以判断。对于广告荐证责任中因果关系的判断,应进行事实层面与法律层面的二元区分。判断违法荐证行为与消费者的损害结果之间是否具有事实上的因果关系,不能僵化地适用大陆法的“必要条件论”,应结合英美法的“实质要素论”加以判断。判断二者之间是否具有法律上的因果关系,应坚持相当因果关系说。同时,在广告荐证责任因果关系的链条中,不可缺少“信赖”考察的成分。有观点认为广告荐证民事责任不宜实行惩罚性赔偿,本文认为如将广告荐证领域完全排除在惩罚性赔偿范围之外不仅不符合实际法理,也不利于保护消费者的合法权益以及遏制违法荐证行为。
　　本文主张广告荐证者承担民事责任的具体规则如下:广告荐证者存在故意与重大过失时,对外承担连带责任;存在一般过失时,对外承担有限连带责任,以不超过全部损害赔偿额的10％为宜;仅存轻微过失时,不承担法律责任。有观点认为产品代言连带责任的法律基础是产品责任,本文认为界定为广告责任更为妥当。有观点认为在广告荐证责任链条中,广告荐证者应承担次要责任,本文认为此种观点不能很好地解释存在主观联络的恶意侵权型的广告荐证。有观点认为追究广告荐证者的法律责任应以公法责任为主、私法责任为辅甚至不追究私法责任,本文认为广告荐证者的违法荐证行为与消费者的损害结果之间并不缺乏损害赔偿责任上因果关系的链条。有观点认为“荐证门”事件频发,负有行政监管职责的政府部门也应负连带责任,此种观点值得我们深刻反思。
　　对于虚假广告与虚假荐证之间的关系,实践中我们经常将二者等而同之。实际上,我们应当将广告主的虚假广告责任与广告荐证者的虚假荐证责任区分开来,将不属于广告荐证者的责任回归至真正的责任主体-广告主,以还原广告荐证责任的本质。如果说,广告荐证者为广告主利益的代言人,那么,在其从事违法荐证侵害消费者权益乃至社会公共利益时,政府有义务作为消费者的代言人,追究违法荐证的行政责任。尽管实践中广告荐证者因违法荐证而获刑的可能性极小,但增加此类刑法规定的法律震慑意义重大。关于广告荐证法律规制的借鉴与完善。
　　美国是世界上广告荐证法律规制最为规范的国家之一,其制定了世界上最早的广告荐证行为规范。充分保护消费者的合法权益是美国广告荐证行为规范最典型的特征,这也是美国广告荐证法律发展的基本趋势。美国法对于广告荐证的界定、广告荐证的认定标准、广告荐证的真实义务以及实质关系披露等等许多方面均值得我国借鉴。对于虚假荐证造成的损害,受害人可以获得衡平法、普通法以及成文法等多种渠道的法律救济,其司法实践中确立的虚假广告的直接参与责任与广告荐证责任的二元区分原则很值得我国借鉴。我国台湾地区也针对广告荐证行为制定了专门的行为规范,具有鲜明的美国法色彩,而在广告荐证的责任规制方面则呈现出典型的大陆法特征。
　　我国台湾地区关于广告荐证的责任规制尤其值得我国内地(以下简称‘我国”)予以借鉴。我国关于广告荐证的法律规制存在法律体系庞杂繁琐、缺乏专门的法律规范;行为规范过于粗略、缺乏必要的规范指导;责任制度不尽完善等等诸多不足。其中,我国立法以虚假广告责任替代虚假荐证责任不尽科学,而《广告法》中对于个人荐证者广告荐证责任的规范缺失则是我国广告荐证立法的根本缺陷。同时,我国立法对于民事责任归责原则的态度表现得过于暧昧,而对于一般过失状态下的广告荐证者适用连带责任则显得过于严厉。
　　此外,广告荐证行政责任与刑事责任的实质缺位也是需要引起我国立法者关注的问题。对于广告荐证的法律规制,我们应坚持消费者权益优先兼顾荐证者行为自由的价值取向,并至少实现权利救济、自由维护以及利益衡平三项功能。我们应区分虚假荐证责任与虚假广告责任,摒弃虚假荐证责任虚假广告说,规定个人荐证者的广告荐证责任,明确广告荐证责任的归责原则,针对不同的主观过错适用有区别的连带责任,有条件地适用惩罚性损害赔偿,严格限制公法责任尤其是刑事责任的适应。当务之急,我国应制定一部专门的《广告荐证行为规范》。
　　就我国广告荐证的法律规制而言,借鉴其他国家或地区的立法经验,从根本上完善我国的广告荐证法律制度,彻底改善我国的广告法制环境,从而保护消费者的合法权益,并为广告荐证行为提供明确的行为规范,应成为今后我国立法者努力的方向。

目录

内容摘要

Abstract

导论

一、选题缘起与价值

二、文献综述与现状

三、研究方法与思路

四、研究创新与不足

第一章 广告荐证的基础理论

第一节 广告荐证的内涵解读

一、广告荐证的名称规范

二、广告荐证的基本涵义

三、广告荐证的基本原理

四、广告荐证的功能价值

五、广告荐证的分类

第二节 广告荐证的认定

一、广告荐证的认定

二、违法广告荐证的认定

第三节 广告荐证法律关系述要

一、广告荐证法律关系的基本内涵

二、广告荐证者的法律地位

第四节 广告荐证法律规制的社会基础

一、广告荐证法律规制的现实基础

二、广告荐证法律规制的法理基础

第二章 广告荐证的行为规范

第一节 广告荐证的基本原则

一、真实性原则

二、合法性原则

三、诚实信用原则

四、社会责任原则

第二节 广告荐证的基本要求

一、身份确认

二、广告审查

三、如实荐证

四、真实消费

五、专家身份契合

六、实质关系披露

七、医药广告效验宣传禁止

八、共同但有区别的责任

第三节 广告荐证的自由与限制

一、广告荐证的自由

二、广告荐证的限制

第四节 广告荐证与广告表演

一、广告荐证与广告表演的区别

二、广告荐证:一种真实的广告“表演”

第三章 广告荐证的责任解构

第一节 广告荐证责任的学理之争

一、对否定论的综述与评析

二、对肯定论的综述与评析

第二节 广告荐证责任的法理证成

一、广告荐证的责任构成

二、广告荐证责任的法理依据

第三节 广告荐证民事责任的性质

一、广告荐证民事责任性质之争

二、广告荐证民事责任性质之辨

三、广告荐证连带责任的法理证成与理论反思

第四节 广告荐证民事责任的司法认定

一、广告荐证民事责任的归责原则

二、广告荐证者的过错认定

三、广告荐证行为与损害结果之间的因果关系

四、广告荐证民事责任中的惩罚性赔偿

五、广告荐证民事责任承担的具体规则

第五节 对几种典型观点的商榷、反思与澄清

一、与广告荐证产品责任说商榷

二、与广告荐证责任末位说商榷

三、与广告荐证公法责任说商榷

四、对广告荐证政府连带责任说的反思

五、对虚假荐证责任虚假广告说的澄清

第六节 广告荐证的公法责任负担

一、广告荐证公法责任的必要性分析

二、广告荐证的公法责任—案例分析的视角

第四章 广告荐证的法律规制:借鉴与完善

第一节 美国广告荐证的法律规制述要

一、美国的广告荐证法律规范

二、美国广告荐证的行为规范述评

三、美国广告荐证的责任规制述评

第二节 我国台湾地区广告荐证的法律规制述要

一、台湾地区的广告荐证法律规范

二、台湾地区广告荐证的行为规范述评

三、台湾地区广告荐证的责任规制述评

第三节 我国(内地)广告荐证法律规制的反思

一、我国广告荐证法律规制的现状

二、我国广告荐证法律规制的反思

第四节 我国(内地)广告荐证法律规制的完善

一、广告荐证法律规制的价值取向

二、我国广告荐证法律规制的完善

结语

致谢

参考文献

攻读学位期间的研究成果