论未经审批的涉外股权转让合同的效力

摘要

中外合资企业股权转让合同在未经行政审批状态下，分为“合同无效说”、“未生效合同说”与“合同有效说”。“合同无效说”作为最初的主张，随着我国在合同效力方面技术的完善与成熟，该学说已经影响甚微，“未生效合同说”成为主流学说，其认为依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》认定未经审批的中外合资企业股权转让合同效力为未生效，但“未生效合同说”解释上的曲折加大了司法工作者对未经审批的涉外股权转让合同效力的理解与适用，本文从立法层面与解释论层面阐释了采用“合同生效说”的合理之处。
　　首先，对在简政放权的大背景下，讨论对行政审批对涉外股权转让合同效力研究的必要性，一方面，计划经济时代的留存的许多行政审批不适应现阶段市场经济的发展，导致该类纠纷复杂化，审理难度大；另一方面，行政审批对外资的控制关系到国家的经济安全。
　　其次，本文通过三部分，详细阐述“合同无效说”“未生效合同说”和“合同有效说”产生依据，比较三者之间的法律效果，评述了在现阶段司法理论与实践中将“未生效合同说”作为通说的观点，并从“合同无效说”存在的问题，未生效合同与无效合同的区别、未生效合同的效力、报批义务的地位和作用，未履行报批义务的司法救济五个方面进行论证。以上是从现行法和司法解释的规定对未经行政审批的涉外股权转让合同效力进行分析，显然他们是存在欠缺的，最后本文从立法论和解释论的角度思考此类问题，关于未经审批的合同效力是否还有其他解决方案？进而从物权法的区分原则入手将涉外股权转让行为分为两部分，一部分是双方签订股权转让的契约行为，另一部分是股权的实际变动。并将股权作为准物权，从而在行政审批与股权转让合同效力分离的模式中，作为负担行为的股权转让协议的效力并不会因为未经行政审批而受影响，当对方恶意违约或不作为时，守约方当事人可以根据生效合同请求对方履行义务、承担违约金或提出解除合同。最后得出，相较于“未生效合同说”，行政审批与合同效力区分的进路便于助推合同机制的运作；行政审批与合同效力区分的进路符合比例原则。

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引言

一、经典案例与问题

（一）经典案例

（二）问题的提出

二、合同无效说

（一）合同无效说存在的原因

（二）合同无效说的危害

1.违反民法的意思自治原则

2.违反行政法比例原则

3.会助长故意违约的不正之风

三、合同未生效说

（一）未生效合同与无效合同的区别

（二）未生效合同的效力

（三）报批义务的地位与作用

（四）未履行报批义务的司法救济

四、合同有效说

（一）立法论角度推导合同有效

1.便于助推合同机制的运作

2.符合比例原则

（二）解释论角度推导合同有效

五、总结

参考文献