贪污罪中“利用职务上的便利”的司法认定探讨

摘要

“利用职务上的便利”在贪污罪中占据极为重要的地位，是区分贪污罪与普通侵财犯罪必须考虑的重要要件。正是由于“利用职务上的便利”在贪污罪中显著的地位，清晰辨别罪与非罪、此罪与彼罪的界限，必须厘清职务便利与其他便利条件的边界。事实上，理论界对“利用职务上的便利”观点各异，司法实务对“利用职务上的便利”规定也有待商榷，最终导致了司法认定的难点。
　　本文以两个案例为基点开展评析，文章共三部分：第一部分简要介绍了两个案件基本案情，提出司法实务对两个案例认定的难点，即工作便利与职务便利的认定难点和身份便利与职务便利的认定难点。
　　第二部分深入探讨了“利用职务上的便利”的涵义。首先，分析了“利用”的涵义，指出“利用”具有“为自己服务”的目的性。其次，论述了“职务”的涵义，本文认为，“职务”含义应为依法规定、授权或合同约定从事管理社会公共事务或管理、经营国有财产，所享有的法定或者实际职权并承担的对应职责。应当具备法定性、管理性、直接性、现时性四大特征,并分别与工作、身份进行比较。第三，剖析了“便利”的涵义，指出贪污罪中的“方便条件”是与职务具有必然直接联系的，是以职务的存在为其前提。第四，指出了“职务便利”的产生方式，分别是法定职务产生的便利、实际职务产生的便利和超越职务范围产生的便利。第五，探讨了“利用职务上的便利”需要注意的几个问题：一是“利用工作上的便利”能否为利用实际职务产生的便利；二是“利用工作上的便利”能否为利用超越职务范围产生的便利；三是“利用身份上的便利”能否为利用实际职务产生的便利；四是“利用身份上的便利”能否为利用超越职务范围产生的便利。
　　第三部分是完善“利用职务上的便利”的思考，先是指出界定贪污罪依据和“利用职务上的便利”含义的缺陷，进而提出以职务为中心界定贪污罪，以司法解释明确“利用职务上的便利”界定标准，认定“利用职务上的便利”应当秉持罪刑法定的理念的建议。
　　综上,笔者希望通过对贪污罪中“利用职务上的便利”的把握和完善,会对今后立法及司法实践有所禆益，对依法反腐提供帮助。

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引言

一、问题的提出

（一）典型案例

（二）认定难点

二、“利用职务上的便利”的界定

（一）“利用”的涵义

（二）“职务”的涵义

（三）“便利”的含义

（四） “职务便利”的产生方式

（五）“利用职务上的便利”应当注意的几个问题

三、完善贪污罪中“利用职务上的便利”的建议

（一)当前缺陷

（二）完善建议

结语

参考文献