刑法第397条之罪过形式研究

摘要

1997年修订刑法将国家机关工作人员滥用职权造成一定危害后果的，从玩忽职守罪中分离出来独立成罪，并与玩忽职守罪规定于同一法条之中。在主体、客体、法定刑、构成结果相同，客观行为又难分难解的情况下，罪过形式的差异就成为学界区分两罪的主攻方向。根据传统罪过理论，在罪过形式上，通说认为滥用职权罪只能为故意，玩忽职守罪只能为过失，但通过对两罪的全面分析会发现，这种单一罪过形式的界定无论在理论上还是在司法实践中都存在片面性。学界提出的“复合罪过形式说”、“主要罪过说”、“严格责任说”等多种学说也都在一定程度上存在无法克服的难题。基于此，本文根据两罪的特点并结合对相关学说的分析，尝试突破传统罪过理论“一个罪名有且只能由一种罪过形式构成”的论断，主张两罪既可以由故意构成亦可以由过失构成，但在司法终局意义上仍然是一种罪过形式，是故意与过失的选择，也即“全面的选择罪过形式”，并且认为这样界定不仅在理论上具有合理性而且在司法实践中具有可行性。
　　本文分为四个部分，共计四万三千余字。
　　第一部分为问题的提出。主要介绍传统罪过理论的相关内容及其对两罪罪过形式的界定以及这种界定面临的理论与实践困境。根据传统罪过理论，通说认为滥用职权罪的罪过形式只能为故意，玩忽职守罪则只能为过失。这种单一的罪过形式界定在理论上存在无法做到罪刑相适应，与刑法第397条第二款“徇私”动机的规定不相协调，与食品监管渎职罪的解释存在矛盾等问题；在实践上与两者既可以由故意实施亦可以由过失实施的客观司法现状不相符合。
　　第二部分为学说梳理。主要介绍当前学界关于两罪罪过形式界定的学说现状，选取了一些代表性的学说，包括关于滥用职权罪罪过形式的“单一罪过形式说”、“复合罪过形式说”、“主要罪过说”、“严格责任说”；关于玩忽职守罪罪过形式的“单一罪过形式说”、“选择罪过形式说”。在对各学说进行介绍的基础上，就各学说关于两罪罪过形式的界定及理由进行一定程度的总结归纳。
　　第三部分为分析问题。主要分析学术争议的原因并进行一定程度的评析，具体包括三个方面：首先，罪过形式的界定标准不同。具体标准的选择会影响到罪过形式的认定。其次，罪刑相应原则的理解不一致。以罪刑相适应来推测罪过形式忽略了罪过形式的认定标准，而且自身也存在难以自圆其说的矛盾。最后，立法的模糊性与司法的多样性。立法与司法现状造成学界界分莫衷一是并不代表立法存在问题，也不能说明司法的误判，而恰恰说明了两罪的罪过形式并非单一，尊重立法与司法现实是解决问题的正确之道。
　　第四部分为解决问题。通过对相关学说的评析得出：无论是“单一罪过形式说”、“复合罪过形式说”、“主要罪过说”、“严格责任说”还是“片面的选择罪过形式说”都存在一定的弊端或不足。据此，笔者认为两罪既可以由故意构成亦可以由过失构成，但在司法终局意义上仍然是一种罪过形式，这种“全面的选择罪过形式”不仅在理论上能与其他刑法制度与刑法原则相协调，而且在立法上有类似体现，在司法上有现实的案例佐证。

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引言

一、问题的提出

（一）传统罪过理论对两罪罪过形式的界定

1．传统罪过理论概述

2.传统罪过理论对滥用职权罪罪过形式的界定

3.传统罪过理论对玩忽职守罪罪过形式的界定

（二）传统罪过理论对两罪罪过形式界定存在的局限

1.理论上的困境

2.实践上的困境

二、两罪罪过形式的相关学术争鸣

（一）滥用职权罪罪过形式的相关学术争鸣

1.单一罪过形式说

2.复合罪过形式说

3.主要罪过说

4.严格责任说

（二）玩忽职守罪罪过形式的相关学术争鸣

1.单一罪过形式说

2.选择罪过形式说

三、两罪罪过形式学术争议的原因分析

（一）罪过形式认定标准不统一

1.罪过形式认定标准的学说

2.“结果标准说”的确立

3.危害结果的界定

（二）罪刑相适应原则的理解不一致

1.罪刑相适应原则概述

2.罪过形式与刑事责任的关系

3.罪刑相适应原则对两罪罪过形式认定的影响

（三）立法的不明确性与司法的多样性

1.两罪的立法现状

2.两罪的司法表现与处置规则

3.立法与司法对两罪罪过形式认定的影响

四、两罪罪过形式的合理界定

（一）滥用职权罪罪过形式的相关学说评析及界定

1.单一罪过形式说

2.复合罪过形式说

3.主要罪过说

4.严格责任说

（二）玩忽职守罪罪过形式的相关学说评析及界定

1.单一罪过形式说

2.选择罪过形式说

（三）两罪“全面的选择罪过形式”的合理性论证

1.理论论证

2.法律论证

3.司法论证

结语

参考文献

致谢