浅析互联网领域新型不正当竞争行为的规制——以百度诉360插标案为例

摘要

随着时代的发展，互联网空间的竞争愈发激烈，新的竞争手段日益多样，而现行《反不正当竞争法》制定于1992年，距今已有二十余年，其第二章对竞争行为类型的规定已不能全面覆盖互联网领域的竞争行为，如何运用一般条款对新型不正当竞争行为加以规制是摆在法官面前一个棘手的问题。本文以百度诉360插标案为例对互联网领域新型不正当竞争行为的法律规制进行讨论，全文分四个部分，约两万字。
　　“第一部分：案件概述”，这部分主要对百度诉360插标案案情做简单介绍，包括案件的基本事实，以及一审、二审以及再审申请法院的裁判结果及依据。
　　“第二部分：案件争议焦点及法律分析”，这部分主要针对本案的几个争议焦点进行论述：原被告之间是否存在竞争关系、原告的经营行为是否受法律保护以及被告的插标行为是否构成不正当竞争。在讨论竞争关系部分，通过对竞争关系的简单梳理，主张以广义的竞争关系作为本案的审理依据，同时对被告三级火箭的经营模式进行拆解，从而认定二者具有竞争关系；在讨论第二个部分时，先是分析原告采用的“自然结果+推广链接”是行业内广泛采用的商业模式，是合法、正当的经营行为，进而分析正当合法的经营行为受保护是因为不正当竞争行为损害了其合法权益，原告合法、正当的经营行为应受反不正当竞争法保护；在讨论插标行为是否正当部分，以法院提出的非公益必要不干扰原则为基础，网络经营者应当不互相干扰、确实出于公共利益的需要可以对其他软件或服务予以干扰，但是干扰者负有对公共利益重要性以及干扰行为必要性的举证责任，被告无力对上述内容举证，因此插标行为构成不正当竞争；而在损害结果认定部分，笔者分析后认为存在三种损害结果：产生市场替代效果、损害原告市场利益以及破坏消费者对原告服务内容的稳定认知；第二部分还对庭审过程中被告的抗辩理由意义予以驳回。
　　“第三部分：对网络新型不正当竞争行为的思考”，这部分主要分析互联网竞争动态及其影响，以及对非公益必要不干扰原则的解读，首先分析总结了互联网商业竞争活动的诸多新特点，包括流量竞争和跨界竞争；其次分析网络竞争激烈的原因，包括：产业竞争激烈、违法成本低以及救济体系不完善；接着分析网络竞争新特点对司法产生的诸多影响，包括：对竞争关系认定的影响、对赔偿额认定的影响以及对行政执法的影响。在解读非公益必要不干扰原则时，着重论述其通过禁止经营者的部分行为而非赋权符合反不正当竞争法行为禁止法的特点以及其加重了干扰者对举证责任的承担。
　　“第四部分：对网络新型不正当竞争行为规制的建议”，这部分主要是对现行网络竞争现状及立法、司法提出建议：建议竞争者主动转变竞争观念、建议行业及时签订自律公约、建议立法者对类型化的新类型不正当竞争行为予以固定以及建议法院继续发挥对一般条款具体化解读的功能。

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引言

一、案件概述

（一）基本案情介绍2

（二）法院判决结果

1.一审判决结果

2.二审判决结果

3.再审申请结果

二、案件争议焦点及法律分析

（一）竞争关系的认定

（二）原告的经营行为是否受法律保护

1.原告涉案行为属于正当、合法的经营行为

2.正当、合法的经营行为应受到反不正当竞争法保护

3.原告的经营行为应受到反不正当竞争法的保护

（三）被告的插标行为是否构成不正当竞争

1.被告插标行为具有不正当性

2.关于损害结果

3.关于原告及其他经营者亦实施插标行为的抗辩

4.关于插标行为确有必要的抗辩

三、对网络新型不正当竞争行为的思考

（一）互联网竞争动态及其影响

（二）对非公益必要不干扰原则的解读

四、对网络新型不正当竞争行为规制的建议

（一）竞争者主动转变竞争观念

（二）行业内组织、签订相关自律公约

（三）考虑对类型化的网络新型不正当竞争行为予以固定

（四）充分发挥法院对一般条款具体化解读的功能

结语

参考文献