合同未办理批准手续时的效力

摘要

行政审批与合同效力这一道“法教义学上的难题”，已困扰理论与实践多年。《合同法司法解释（一）》（以下简称法释〔1999〕19号）第九条的规定不但没有突破困境，反而使得这道难题更加迷乱。学者们倾其心智，在既定的逻辑框架内殚精竭力，试图将其解释得圆满，但成效并不明显。为破解这道难题，需另辟蹊径，将需经批准的合同认定为要式行为，并引入“不成立”和“要式行为之预约效力”等概念，合理地解释报批义务来源于未经批准的合同之预约效力，进而合乎逻辑地导出违反报批义务应承担违约责任的结论。除引言与结语外，正文由三个部分组成：
　　第一部分从我国现行法规定、司法裁判立场之变化及学理解释出发，依据法教义学的基本观点，阐述需经批准的合同是一道“法教义学上的难题”。鉴于法释〔1999〕19号第九条对未经批准的合同设有“未生效”的规定，故本文第二部分从体系解释、处理程式及法律后果等方面出发，认为“未生效合同”类型并未积极地表明未办理批准手续时的法律后果，系属不完全法条，需要转介或配置其他法律规范始得适用；另，合同未办理批准手续时参照《合同法》第五十八条处理，“未生效合同”无所作为，不应将其视为独立的合同效力类型。除此之外，有学者结合法释〔2003〕1号第三十条的规定，认为未办理批准手续的合同宜归入效力待定项下，从另一个侧面否定了“未生效合同”系独立的合同效力类型。实际上，法释〔2003〕1号第三十条将未经批准的合同规定为“经补正有效”，似乎是对法释〔1999〕19号第九条的修改。有鉴于此，本文第三部分根据传统民法理论，尝试着为未办理批准手续时的合同给出处理方案。本部分立足于《合同法》第四十四条第（二）款所用语句，结合《行政许可法》第二条的规定，认为“批准、登记”是行政许可（含行政确认），属于同一法律属性，缺失该等要件应同其效力。根据民法理论，可将需经批准、登记的合同定性为要式行为，批准、登记为合同的特别成立要件，故未办理批准、登记手续时为合同不成立。在比较法的视野下，有立法例将“不成立”和“无效”相混淆。我国现有立法也存在将“不成立”与“无效”混为一谈，导致司法裁判也未将其加以明确区分，甚至直接适用无效的规范基础予以调整，亟待澄清。
　　诚然，《合同法司法解释（二）》（以下简称法释〔2009〕5号）第八条的规定，用缔约过失责任机制来调整未办理批准手续时的合同效力，但似乎与《合同法》第四十四条第（二）款、法释〔1999〕19号第九条的规定相违背。根据学理解释，尽管合同未办理批准手续，但具有要式行为之预约效力，当事人应受预约的拘束，履行报批义务或协作义务，以使合同发生效力。基于要式行为之预约效力，报批义务的履行是预约合同项下的义务，若负有此项义务的当事人怠于或拒绝履行，须承担违反预约的违约责任。

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引言

一、一道“法教义学难题”5

（一）我国现行法上的规定

（二）司法实践中的裁判立场

1.合同无效

2.比照无效合同

3.未生效

（三）学界解释观点概览

三、“未生效”是一种独立的合同效力类型吗？

（一）我国《合同法》上的合同效力制度

（二）法释〔1999〕19号的创设42？

（三）“未生效”并非独立的合同效力类型

三、合同未办理批准手续时的处理

（一）批准之于合同要件

1.批准、登记的法律属性

2.批准、登记应属合同的特别成立要件

（二）未办理批准手续将导致合同不成立

1.需经批准的合同应属要式行为

2.各立法例上的混淆105

3.合同“不成立”概念的缘起118

4.未办理批准手续将导致合同不成立

（三）因未经批准而不成立的合同之预约效力

1.合同未办理批准手续时可发生预约之效力145

2.报批义务源自于未经批准合同的预约效力

（四）不履行报批义务应承担的责任

1.学界和实务的观点

2.本文立场

结语

参考文献