以房屋买卖合同设立担保的研究——以黑龙江申腾房地产开发有限公司诉贾炳艺、李玉龙民间借贷纠纷上诉案为例

摘要

以房屋买卖合同设立担保是民间借贷活动中出现的一种新型担保方式，指的是民间借贷的债权人与债务人在签订民间借贷合同的同时，另行签订房屋买卖合同，约定债务人届期未能清偿债务时，将房屋所有权转移给债权人，多数情况下还会对房屋预售合同进行登记备案或者对房屋进行预告登记。这种新型担保方式在理论界与实务界引起了巨大争议，实有研究之必要。故本文以黑龙江申腾房地产开发有限公司诉贾炳艺、李玉龙民间借贷纠纷上诉案为例，运用理论研究与实证分析相结合的方法对以房屋买卖合同设立担保的性质、效力和实行方式等相关法律问题展开研究。
　　本文除引言外，共包括六个部分。
　　第一部分，案例简介。对黑龙江申腾房地产开发有限公司诉贾炳艺、李玉龙民间借贷纠纷上诉案的基本案情和裁判结果予以介绍。
　　第二部分，争议焦点。将黑龙江申腾房地产开发有限公司诉贾炳艺、李玉龙民间借贷纠纷上诉案的争议焦点归纳为三点：签订《商品房买卖合同》并办理预售登记行为的性质；签订《商品房买卖合同》并办理预售登记行为的效力；商品房的处理。
　　第三部分，以房屋买卖合同设立担保的性质研究。以房屋买卖合同设立担保与房屋买卖合同行为具有本质的区别，且不同于典型担保，也不同于让与担保，而符合后让与担保的构成要件，考虑到后让与担保这一概念已经在《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》中得到司法的确认，应当将以房屋买卖合同设立的担保定性为后让与担保。
　　第四部分，以房屋买卖合同设立担保的效力研究。当事人之间的真实意思表示不是买卖而是担保，故以房屋买卖合同设立担保不具有房屋买卖合同的效力，这种担保的效力如何则应当依据现行法律规定具体加以认定。依据物权法定原则，以房屋买卖合同设立担保不具有物权效力，但是仍具有合同效力。依据禁止流质规定，以房屋买卖合同设立担保时，当事人在债务清偿期限届满前达成的关于债务人届期未能清偿债务时债权人直接取得房屋所有权且明确排除债权人清算义务的约定构成流质条款而无效，但是该约定无效不影响其他条款的效力。
　　第五部分，以房屋买卖合同设立担保的实行方式研究。以房屋买卖合同设立担保，不能采取流质型实行方式，只能采取清算型实行方式。
　　第六部分，研究结论。首先，对案例进行评析，对于签订《商品房买卖合同》并办理预售登记行为的性质，本文认为应当认定为后让与担保；对于签订《商品房买卖合同》并办理预售登记行为的效力，本文认为不应当认定《商品房买卖合同》有效，只能对担保的效力作出认定，具体而言，不应当认可担保物权效力，而应当认定担保合同有效，只是关于申腾公司到期不能偿还借款本息，案涉商品房归贾炳艺、李玉龙所有，不找差价的约定，以及申腾公司到期不能偿还利息，将案涉房屋交与贾炳艺、李玉龙出售的承诺，应当认定为流质条款而无效；对于商品房的处理，本文认为贾炳艺、李玉龙不能直接取得案涉商品房的所有权，只能在履行清算义务后就案涉商品房进行受偿，故本文认为法院的裁判结果正确。其次，对类案的裁判提出司法建议，即根据真实意思表示认定法律行为性质；依据现行立法规定认定法律行为效力；设立清算义务公平处理担保标的物。

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封面

中文摘要

英文摘要

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引言

一、案例简介

（一）基本案情

（二）裁判结果

二、争议焦点

（一）签订《商品房买卖合同》并办理预售登记行为的性质

（二）签订《商品房买卖合同》并办理预售登记行为的效力

（三）商品房的处理

三、以房屋买卖合同设立担保的性质

（一）以房屋买卖合同设立担保与房屋买卖合同行为的区别

（二）以房屋买卖合同设立担保与相关担保制度的异同

（三）小结

四、以房屋买卖合同设立担保的效力

（一）意思表示对以房屋买卖合同设立担保效力之影响

（二）物权法定原则对以房屋买卖合同设立担保效力之影响

（三）禁止流质规定对以房屋买卖合同设立担保效力之影响

（四）小结

五、以房屋买卖合同设立担保的实行方式

（一）流质型实行方式之否定

（二）清算型实行方式之肯定

（三）小结

六、研究结论

（一）案例评析

（二）司法建议

参考文献

致谢